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Anmerkung zu:BGH 8. Zivilsenat, Urteil vom 26.08.2020 - VIII ZR 351/19
Autor:Prof. Dr. Reinhold Thode, RiBGH a.D.
Erscheinungsdatum:19.02.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 434 BGB, § 325 BGB, § 249 BGB, § 433 BGB, § 284 BGB, § 242 BGB, § 346 BGB, § 280 BGB, § 2001-11-26 BGB \xa7, § 441 BGB, § 286 BGB, § 556g BGB, § 439 BGB, § 323 BGB, § 437 BGB, § 440 BGB, § 281 BGB
Fundstelle:jurisPR-BGHZivilR 4/2021 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Herbert Geisler, RA BGH
Zitiervorschlag:Thode, jurisPR-BGHZivilR 4/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Kaufvertrag: Wahrung der Nacherfüllungsfrist nur durch die Leistungshandlung und den zur Nacherfüllung erforderlichen Leistungserfolg



Leitsätze

1. Die vom Käufer gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung ist nicht bereits dann gewahrt, wenn der Verkäufer innerhalb der Frist die Leistungshandlung erbracht hat; vielmehr muss auch der Leistungserfolg eingetreten sein. Die Frist ist allerdings so zu bemessen, dass der Verkäufer bei ordnungsgemäßem Vorgehen vor Fristablauf voraussichtlich nicht nur die Leistungshandlung vornehmen, sondern auch den Leistungserfolg herbeiführen kann.
2. Hat der Käufer eine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt, die erfolglos abgelaufen ist, so ist er grundsätzlich nicht gehalten, dem Verkäufer eine zweite Gelegenheit zur Nachbesserung einzuräumen, bevor er den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt. Ein zweimaliges Fehlschlagen der Nachbesserung ist nur dann Rücktrittvoraussetzung, wenn der Käufer sein Nachbesserungsverlangen nicht mit einer Fristsetzung verbunden hat.



A.
Problemstellung
Der BGH hatte darüber zu entscheiden, ob der zu Beseitigung eines Mangels der Kaufsache erforderliche Leistungserfolg zusätzlich zu der erforderlichen Leistungshandlung innerhalb der angemessen Frist zur Nacherfüllung erbracht werden muss.
In Hinblick darauf, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung darauf gestützt hat, dass der Käufer, der dem Verkäufer eine Frist zur Nachbesserung gemäß § 323 Abs. 1 BGB gesetzt hat, zum Rücktritt nur berechtigt sei, wenn er dem Verkäufer gemäß § 440 Satz 2 BGB zuvor zweimal vergeblich Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe, musste der BGH das Verhältnis der Tatbestände der §§ 323 Abs. 1 und 281 Abs. Satz 1 BGB zu der Regelung des § 440 Satz 2 BGB klären.
Der BGH hat entschieden, dass neben dem erfolglosen Fristablauf nach § 323 Abs. 1 BGB zusätzlich ein dem Verkäufer eingeräumter zweiter Versuch einer Nachbesserung gemäß § 440 Satz 2 BGB nicht Voraussetzung für den Rücktritt ist.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Darstellung der Erwägungen des BGH beschränkt sich auf die zentralen Ausführungen zu den in den Leitsätzen genannten Grundsätzen.
Der Kläger kaufte am 12.09.2017 von der Beklagten einen Neuwagen H. zum Preis von 18.750 Euro, den er über die H.B. GmbH finanzierte. Mit Schreiben vom 14.05.2018 rügte der Kläger Mängel an der Lackierung des Fahrzeugs. Er setzte der Beklagten eine Frist zur Nachbesserung bis zum 30.05.2018. Mit Anwaltsschreiben vom 28.05.2018 bot die Beklagte dem Kläger an, einen H.-Vertragshändler seiner Wahl zum Zwecke der Besichtigung des Fahrzeugs und der Nachbesserung aufzusuchen.
Hiervon machte der Kläger Gebrauch und überstellte das Fahrzeug am 03.07.2018 der H.C.-GmbH zur Untersuchung. Im Anschluss daran vereinbarte er einen Termin zur Durchführung der Nachbesserung, die dann im Zeitraum vom 14. bis 21.08.2018 stattfand.
Einige Tage nach Abholung des Fahrzeugs beanstandete der Kläger, die Mängel seien nicht vollständig beseitigt und die (teilweise) erfolgte Neulackierung nicht fachgerecht ausgeführt worden. Er stellte das Fahrzeug erneut bei dem genannten Unternehmen vor und vereinbarte einen Termin zur weiteren Nachbesserung. Diesen Termin nahm er nicht wahr, sondern erklärte mit Anwaltsschreiben vom 24.09.2018 den Rücktritt vom Kaufvertrag.
Mit der Klage hat er unter Anrechnung gezogener Nutzungen die Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises in Höhe von 17.437,50 Euro nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs, weiter die Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihn von möglichen weiteren Ansprüchen der H. B. GmbH freizustellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht (OLG Frankfurt, Urt. v. 14.11.2019 - 16 U 42/19) zurückgewiesen. Die Erwägungen des Berufungsurteils, die für das Revisionsverfahren relevant waren, hat der BGH in den Rn. 9 bis 18 seiner Entscheidung referiert.
Auf die Revision des Klägers hat der BGH das Urteil des Berufungsgerichts mit im Wesentlichen folgender Begründung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen:
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises nach den §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 323 Abs. 1, 346 ff. BGB, auf Schadensersatz nach den §§ 437 Nr. 3, 434 Abs. 1, 325, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB und auf Zahlung vorgerichtlich angefallener Anwaltskosten gemäß den §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB, jeweils nebst Zinsen, nicht verneint werden.
Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, der Kläger sei nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten, weil er der Beklagten zur Herbeiführung der Rücktrittsvoraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB eine zweite Gelegenheit zur Nachbesserung hätte einräumen müssen.
Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Rückzahlungs- und Freistellungsbegehren des Klägers nicht bereits deswegen der Erfolg zu versagen ist, weil die Nachbesserungsarbeiten nicht innerhalb der ursprünglich gesetzten Frist (bis 30.05.2018), sondern erst im Zeitraum vom 14. bis 21.08.2018 durchgeführt worden sind. Dies folgt allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon daraus, dass ein vor Ablauf der vom Käufer gesetzten Nachbesserungsfrist eingegangenes Angebot des Verkäufers auf Untersuchung des Fahrzeugs für eine fristwahrende Nachbesserung ausreichte und damit das Vorliegen der Rücktrittsvoraussetzungen nach § 323 Abs. 1 BGB ausschließen würde.
Das Berufungsgericht hat sich bereits im Ausgangspunkt den Blick dafür verstellt, dass eine zur Durchführung der Nacherfüllung vom Käufer gesetzte Frist nur dann gewahrt ist, wenn der Verkäufer den gerügten Mangel innerhalb der Frist behebt.
Soweit im Schrifttum unter Bezugnahme auf Entscheidungen des BGH zum alten Schuldrecht die Auffassung vertreten wird, es käme für die Rechtzeitigkeit der Leistungserbringung im Rahmen des § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich allein darauf an, ob der Schuldner die Leistungshandlung innerhalb der gesetzten (angemessenen) Frist vorgenommen habe, während der Zeitpunkt des Eintritts des Leistungserfolgs nicht maßgebend sei, betrifft dies nicht die Fälle der Nacherfüllung nach § 439 BGB, in denen die zu bewirkende Leistungshandlung gerade darin besteht, dem Käufer im Wege der Nachbesserung oder der Ersatzlieferung eine mangelfreie Kaufsache zu verschaffen.
Dies folgt bereits aus dem Sinn und Zweck der Nacherfüllung und dem nach deutschem Recht für den Übergang vom Nacherfüllungsstadium auf sekundäre Gewährleistungsrechte grundsätzlichen Erfordernis eines erfolglosen Verstreichens der vom Käufer zu setzenden angemessenen Frist zur Nacherfüllung.
Der Sinn und Zweck des im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung nicht nur für Verbrauchsgüterkäufe, sondern allgemein für Kaufverträge eingeführten Rechtsinstituts der Nacherfüllung besteht darin, einerseits dem Verkäufer im Rahmen einer „zweiten Andienung“ eine letzte Chance einzuräumen, die zu seinen Leistungspflichten zählende Verschaffung einer mangelfreien Sache (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) vorzunehmen und so eine Rückabwicklung des Vertrags zu vermeiden (BT-Drs. 14/6040, S. 221 i.V.m. S. 219 und 220), und andererseits zu gewährleisten, dass der Käufer das erhält, was er nach dem Vertrag zu beanspruchen hat (BT-Drs. 14/6040, S. 221). Mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption also die Erfüllung der Verkäuferpflichten durchgesetzt und ermöglicht werden. Vom Verkäufer geschuldet und vom Käufer zu beanspruchen ist aber nicht nur die Vornahme einer Leistungshandlung, sondern der Leistungserfolg. Dies hat im Falle der Nacherfüllung durch die Herstellung einer mangelfreien Sache durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu erfolgen. Für die Erbringung dieses bislang ausgebliebenen „Leistungsrests“ soll dem Verkäufer, der dem Käufer eine mangelhafte Sache ausgehändigt und übereignet hat, ein angemessener Zeitraum zur Verfügung stehen (BT-Drs. 14/6040, S. 138).
Hier setzt das nach deutschem Recht für den Übergang auf sekundäre Gewährleistungsrechte grundsätzlich geltende Fristsetzungserfordernis (§§ 323 Abs. 1, 441 Abs. 1 i.V.m. den §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1, 284 BGB) an. Das erfolglose Verstreichen der vom Käufer gesetzten (angemessenen) Frist führt dazu, dass der Käufer, der eine mangelhafte Sache erhalten hat, nun sekundäre Gewährleistungsrechte (Rücktritt, Minderung, Schadens- oder Aufwendungsersatz) geltend machen kann. Es ist weder ein Bedürfnis des Verkäufers erkennbar, dem Käufer bereits bei einer fristgerecht vorgenommenen Leistungshandlung den Übergang zu den sekundären Gewährleistungsrechten zu verwehren, noch würde dies den Interessen des Käufers gerecht. Denn die vom Käufer zu setzende Frist ist so zu bemessen, dass der Verkäufer bei ordnungsgemäßem Vorgehen vor Fristablauf voraussichtlich nicht nur die Leistungshandlung vornehmen, sondern auch den Leistungserfolg herbeiführen kann. Zudem setzte eine zu kurz bemessene Frist eine angemessene Frist in Gang, wenn der Käufer nicht zum Ausdruck gebracht hat, dass es ihm auf die Kürze der Frist ankommt.
Unabhängig davon, dass allein die fristgerechte Erbringung der Leistungshandlung innerhalb der Frist einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB nicht ausschließt, hat das Berufungsgericht verkannt, dass das vor Fristablauf erfolgte Angebot der Beklagten auf Vorstellung des Fahrzeugs bei der H.C.-GmbH nicht als Leistungshandlung zu werten ist.
Dem Berufungsgericht ist allerdings beizupflichten, dass der Umstand, dass die Nachbesserung nicht innerhalb der gesetzten Frist bis zum 30.05.2018 erfolgte, den Kläger aus anderen Gründen nicht zum Rücktritt berechtigte. Dabei kann dahinstehen, ob die vom Kläger ursprünglich gesetzte Frist angesichts der Umstände des Einzelfalls angemessen war oder nicht. Denn der Kläger hat sich „freiwillig“ darauf eingelassen, dass die Nachbesserung in dem Zeitraum vom 14. bis 21.08.2018 durchgeführt wurde. Er hat damit entweder die gesetzte Frist verlängert oder er hat jedenfalls keinen Widerspruch dagegen erhoben, dass die Mängelbeseitigung erst später vorgenommen wurde. Damit ist es ihm nach dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, seinen Rücktritt auf den Umstand zu stützen, dass die Nachbesserung nicht bereits bis 30.05.2018, sondern erst im August 2018 erfolgt ist.
Die Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Gläubiger kann im Einzelfall gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen. Ein Käufer, der dem Verkäufer „freiwillig“ nach Ablauf der gesetzten Frist eine Nachbesserungsmöglichkeit eingeräumt hat, verhält sich widersprüchlich und treuwidrig, wenn er später seinen Rücktritt darauf stützt, dass der Verkäufer den Mangel nicht innerhalb der ursprünglich vorgesehenen Frist beseitigt hat.
Jedoch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises nach den §§ 346 ff. BGB und auf Schadensersatz nach den §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 Satz 2 BGB daran scheitern lassen, dass der Kläger der Beklagten bzw. der H.C.-GmbH das Fahrzeug nach der im Zeitraum vom 14. bis 21.08.2018 erfolgten Nachbesserung, die nach seiner Darstellung nicht zu einer vollständigen und ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung geführt habe, nicht zu einer zweiten Nachbesserung zur Verfügung gestellt hat. Das zweite, später zurückgenommene Nachlackierungsverlangen war eine eigenständige Aufforderung zur Nachbesserung.
Rechtsirrig hat das Berufungsgericht angenommen, eine Fristsetzung zur Nachbesserung (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB) sei regelmäßig erst dann erfolglos i.S.d. § 323 Abs. 1 BGB verstrichen, wenn, wie in § 440 Satz 2 BGB für den Fall einer unterbliebenen Fristsetzung vorgesehen, zwei Nachbesserungsversuche des Verkäufers nicht zur Beseitigung des Mangels geführt hätten. Hierbei vermengt das Berufungsgericht zwei nach der gesetzgeberischen Konzeption strikt voneinander zu trennende Tatbestandsvoraussetzungen. Das Gesetz unterscheidet konsequent zwischen dem Fristsetzungserfordernis nach den Regeltatbeständen (§ 323 Abs. 1 i.V.m. den §§ 441 Abs. 1 Satz 1, 281 Abs. 1 BGB) und den Fallgestaltungen, in denen eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich ist (§§ 323 Abs. 2, 3 , 281 Abs. 2 , 440 Satz 1 BGB).
Der grundsätzlich gebotenen Fristsetzung ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers bereits dann genügt, wenn der Käufer einmalig fruchtlos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Die gesetzlichen Vorschriften, die einen Rücktritt, eine Minderung oder ein Verlangen auf Schadensersatz statt der Leistung in Ausnahmefällen auch ohne Fristsetzung erlauben, zeichnen sich jeweils dadurch aus, dass sie den Verzicht auf dieses einmalige Erfordernis durch andere (gleichwertige) Anforderungen ersetzen. Weiter verkennt das Berufungsgericht den Sinn und Zweck des § 440 Satz 2 BGB, der dem Käufer die Geltendmachung eines Fehlschlagens der Nachbesserung in praktischer Hinsicht erleichtern (BT-Drs. 14/6040, S. 234), nicht aber den Übergang zu den sekundären Gewährleistungsrechten erschweren soll.
Die aufgezeigten Gesichtspunkte verbieten es, der Vorschrift des § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB, wonach bei Fehlschlagen der Nachbesserung, die in der Regel bei einem zweimaligen erfolglosen Nachbesserungsversuch anzunehmen ist, auf eine Fristsetzung verzichtet werden kann, allgemeingültige Wertungen zu entnehmen und diese auf den (Regel-)Fall einer Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 BGB zu übertragen. Denn hierdurch würde die einen Sonderfall betreffende gesetzgeberische Wertentscheidung in § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB unzulässigerweise zu einer allgemeingültigen Wertung erhoben und es würden zugleich die nur für die jeweilige Variante, das Fristsetzungserfordernis oder Entbehrlichkeit einer Fristsetzung, bestimmten tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erklärung eines Rücktritts oder einer Minderung bzw. für das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung im Falle einer erfolglosen Nachbesserung in unzulässiger Weise „kumuliert“ und dem Käufer dadurch, entgegen der Zielsetzung des Gesetzgebers, die Ausübung der beschriebenen sekundären Gewährleistungsrechte erschwert.
Das Gesetz macht die Ausübung eines Rücktritts oder einer Minderung sowie die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung grundsätzlich von einer Fristsetzung zur Nacherfüllung abhängig (§§ 323 Abs. 1, 441 Abs. 1 Satz 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Der Gesetzgeber ist dabei davon ausgegangen, dass bezüglich der geltend gemachten Mängel die einmalige fruchtlose Fristsetzung durch den Gläubiger ausreicht, um den Rücktritt oder die Minderung zu erklären bzw. zu dem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung überzugehen, wenn er die weitere Verfolgung des Erfüllungsanspruchs in Gestalt der Nacherfüllung nicht mehr für zweckmäßig erachtet (BT-Drs. 14/6040, S. 184: „Maßgeblich ist allein der erfolglose Ablauf einer vom Gläubiger dem Schuldner gesetzten angemessenen Nachfrist“; BT-Drs. 14/6040, S. 235: „Um mindern zu können, muss der Käufer also zunächst die Voraussetzungen für den Rücktritt herbeiführen, also im Regelfall eine Frist setzen, § 323 Abs. 1 RE.“; BT-Drs. 14/6040, S. 92 f.: „Das – neben der Pflichtverletzung – zweite wesentliche Strukturmerkmal des neuen Leistungsstörungsrechts besteht darin, dass der Gläubiger dem Schuldner grundsätzlich eine angemessene Frist zur Erfüllung setzen muss, bevor er sich nach ergebnislosem Ablauf der Frist statt des Erfüllungsanspruchs weiter gehende Rechte geltend machen kann [...].“; vgl. weiter BT-Drs. 14/6040, S. 221 linke Spalte unten sowie Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags, BT-Drs. 14/7052, S. 185, 192). Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers wird einem Schuldner, der eine fällige Leistung nicht erbracht hat, durch das einmalige Setzen einer angemessenen Frist zur Leistung ausreichend vor Augen geführt, dass ein weiteres Ausbleiben der Leistung Folgen haben wird (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 184 a.E.).
Dementsprechend sieht auch der Gesetzeswortlaut (§§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) weder eine wiederholte Fristsetzung noch die Pflicht zur Einräumung einer weiteren Erfüllungs- oder Nacherfüllungsmöglichkeit bezüglich einer geltend gemachten Pflichtverletzung vor. Dies ist nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich auch dann nicht geboten, wenn der Käufer eine zu kurze Frist gesetzt hat. Denn hierdurch soll – wie dies der Rechtsprechung zu § 326 BGB a.F. entspricht – eine angemessene Frist in Gang gesetzt werden, es sei denn, der Käufer hat deutlich gemacht, dass es ihm gerade auf die Kürze der Frist ankommt (BT-Drs. 14/6040, S. 138).
Der Gesetzgeber hat auch keinen Anlass gesehen, für die kaufrechtliche Nacherfüllung abweichende (Fristsetzungs-)Anforderungen zu stellen. Vielmehr hat der Gesetzgeber auch hier den fruchtlosen Ablauf einer einmalig gesetzten angemessenen Frist zur Behebung der geltend gemachten Mängel für ausreichend erachtet. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass er keine Sonderregelungen zu den §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen hat, sondern diese Vorschriften ausdrücklich auch den Fall der Nacherfüllung erfassen. Vielmehr lässt sich dies auch der Gesetzesbegründung entnehmen, wonach der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung nur die Möglichkeit einer „zweiten Andienung“, also eine „letzte Chance“ erhalten soll, den mit der Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drs. 14/6040, S. 220 und 221). Einer erneuten Fristsetzung bedarf es daher nur, soweit andere, noch nicht gerügte (neue) Mängel betroffen sind.
Von der danach für den Übergang zum Rücktritt, zur Minderung oder zum Schadensersatz statt der Leistung erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung (§§ 323 Abs. 1, 441 Abs. 1 Satz 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) macht der Gesetzgeber aber Ausnahmen. Er trägt durch die Bestimmungen der §§ 323 Abs. 2, 440, 281 Abs. 2 BGB dem Interesse des Käufers Rechnung, dem Verkäufer in den Fällen keine Frist setzen zu müssen, in denen dies keinen Erfolg verspricht oder dem Käufer nicht zuzumuten ist. Da es sich um Ausnahmebestimmungen zu den genannten Regeltatbeständen handelt, lassen sich aus den ihnen zugrunde liegenden Wertungen von vornherein keine Rückschlüsse auf eine einschränkende Auslegung der Regelbestimmungen ziehen. Denn der Sinn und Zweck von Ausnahmevorschriften besteht darin, für bestimmte, vom Regelfall abweichende Fallgestaltungen Sonderregelungen zu treffen.
Diese vom Gesetzgeber auch mit § 440 BGB verbundene Zielsetzung würde aber unterlaufen, wenn ihre Tatbestandsvoraussetzungen auf die Regelbestimmungen (hier: § 323 Abs. 1 BGB) übertragen würden. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Käufer im Falle des erfolglosen Ablaufs einer einmal gesetzten Frist zur Nacherfüllung zu den sekundären Gewährleistungsrechten übergehen können. Dabei hat er für den Fall des fruchtlosen Verstreichens einer Frist zur Nachbesserung keine Ausnahme geschaffen. Vielmehr sind beide Varianten der Nacherfüllung (Nachbesserung, Nachlieferung) von den Regeltatbeständen der §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB erfasst (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 138, 185).
Schon aus diesen Gründen verbietet sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des § 323 Abs. 1 BGB, wonach der Käufer im Falle einer Fristsetzung zur Nachbesserung erst dann zur Erklärung des Rücktritts berechtigt sei, wenn er dem Verkäufer zuvor zweimal vergeblich Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe. Denn dies würde das vom Gesetzgeber als Regelfall ausgestaltete Fristerfordernis obsolet machen. Wenn der Käufer dem Verkäufer trotz Fristsetzung regelmäßig zweimal eine Nachbesserungsmöglichkeit einräumen müsste, ist nicht zu erkennen, warum der Käufer überhaupt noch eine Frist setzen und nicht stattdessen ein Fehlschlagen der Nachbesserung i.S.v. § 440 BGB geltend machen sollte. Zugleich wären dem Käufer die Vorteile einer Fristsetzung abgeschnitten. Er könnte sich nicht mehr darauf verlassen, dass bei Ablauf einer von ihm gesetzten angemessenen Frist zur Nachbesserung ein Übergang zu den sekundären Gewährleistungsrechten möglich ist. Die Übertragung der tatbestandlichen Voraussetzungen eines Fehlschlagens der Nachbesserung (§ 440 BGB) auf die Regeltatbestände der §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB würde damit zu einer unzulässigen, vom Gesetzgeber nicht gewollten Schlechterstellung des Käufers führen.
Davon abgesehen verkennt das Berufungsgericht die Wertungen des § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB.
Der Sinn und Zweck des § 440 BGB besteht nicht darin, „die Entbehrlichkeit der Fristsetzung über § 281 Abs. 2 BGB (für den Schadensersatz) und § 323 Abs. 2 BGB (für den Rücktritt) hinaus auf die Nacherfüllung zu erstrecken.“ Denn der Anspruch auf Nacherfüllung bedarf zu seiner Verwirklichung keiner Fristsetzung (BT-Drs. 14/6040, S. 230 a.E.). Vielmehr dient § 440 BGB dazu, die Tatbestände der Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach den §§ 323 Abs. 2, 281 Abs. 2 BGB, die auch die sich aus einer Schlechtleistung ergebenden Ansprüche auf Nacherfüllung i.S.d. § 439 BGB erfassen (vgl. die ausdrückliche Nennung der Nacherfüllung in § 323 Abs. 1 BGB und § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB; vgl. auch BT-Drs. 14/6040, S. 138, 184), im Hinblick auf die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie um weitere Ausnahmefälle zu ergänzen (BT-Drs. 14/6040, S. 233 f.) und so dem Käufer, dem zunächst allein an einer Nacherfüllung gelegen war und der weder eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat noch sich mit Erfolg auf die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach den §§ 323 Abs. 2, 281 Abs. 2 BGB berufen kann, die Möglichkeit zu eröffnen, in den in § 440 BGB aufgeführten Fällen auf den Rücktritt vom Kaufvertrag, auf die Minderung des Kaufpreises (§ 441 Abs. 1 Satz 1 BGB: „statt zurückzutreten“) oder auf Schadensersatz statt der Leistung überzugehen.
Einen Verzicht auf eine Fristsetzung hat der Gesetzgeber dabei insbesondere für den – praktisch bedeutsamen – Fall für angezeigt erachtet, dass eine Nachbesserung fehlgeschlagen ist (§ 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB; vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 233). In einer solchen Fallgestaltung hat er dem Recht des Käufers zum „sofortigen Rücktritt“, also ohne Setzung einer Frist zur weiteren Nachbesserung, den Vorzug vor dem Interesse des Verkäufers gegeben, an dem Vertrag festzuhalten (BT-Drs. 14/6040, S. 233 rechte Spalte). Hier setzt die Bestimmung des § 440 Satz 2 BGB an, wonach eine Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder aus sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.
Diese Vorschrift ist geschaffen worden, um im Interesse des Käufers eine Richtgröße für die „ungebührliche Verzögerung“ als eine in der Praxis häufiger auftretende Form der fehlgeschlagenen Nachbesserung einzuführen (BT-Drs. 14/6040, S. 234). Auch hierbei ist nach dem Willen des Gesetzgebers entscheidend, ob der aufgetretene Mangel in einem für den Käufer angemessenen Zeitraum behoben wird. Die Zahl der vom Käufer „hinzunehmenden“ Nachbesserungsversuche ist dagegen für sich genommen nicht maßgebend, sie ist nur insoweit von Bedeutung, als die „Zahl der erforderlichen Versuche auch die Bemessung des angemessenen Zeitraums bestimmt“ (BT-Drs. 14/6040).
Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ist von einem Fehlschlagen der Nachbesserung auszugehen, wenn der Verkäufer trotz Aufforderung durch den Käufer die Nacherfüllung nicht in angemessener Frist vorgenommen hat, auch wenn eine Fristsetzung durch den Käufer im Einzelfall mit der Aufforderung nicht verbunden war (BT-Drs. 14/6040, S. 222 linke Spalte a.E.). Vor diesem Hintergrund hat er die „Richtgröße“ von zwei Nachbesserungsversuchen allein „zur praktischen Erleichterung“ aufgenommen (BT-Drs. 14/6040). Die damit vorrangig die Interessen des Käufers in den Blick nehmende Bestimmung des § 440 Satz 2 BGB würde in ihr Gegenteil verkehrt, wenn sie für den Unterfall der Nachbesserung zur Auslegung des Begriffs „erfolgloser Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung“ (§§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB) herangezogen würde.
Hierdurch würde nicht ein Wertungswiderspruch behoben, sondern erstmals heraufbeschworen. Denn nach der Sichtweise des Berufungsgerichts würde eine einmalige Fristsetzung, die so beschaffen sein muss, dass sie dem Verkäufer ausreichend Gelegenheit zur Nachbesserung gibt und ihm zugleich den Ernst der Lage vor Augen führt, nicht mehr ausreichen, sondern es würde zusätzlich ein Erfordernis (zwei erfolglose Nachbesserungsversuche) eingeführt, das aber in § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB nur deswegen aufgenommen wurde, weil in den hiervon erfassten Fällen eine Fristsetzung gerade nicht erfolgt ist.
Das Berufungsgericht, das einen hinreichenden Grund dafür vermisst, dem Verkäufer, der ohne Fristsetzung eine Nachbesserung vornimmt, in der Regel zwei Nachbesserungsversuche einzuräumen, demjenigen aber, der auf eine Fristsetzung hin tätig wird, nur eine Nachbesserungsmöglichkeit zuzugestehen, verkennt, dass es in beiden Fällen letztlich darum geht, dem Verkäufer ausreichend Zeit für eine Nachbesserung zu geben, ihm aber gleichzeitig deutlich zu machen, dass er nach Ablauf einer angemessenen Zeitspanne mit weiteren Ansprüchen des Käufers rechnen muss. Diese Funktion erfüllt im Regelfall die Setzung einer angemessenen Frist und im Ausnahmefall des § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB ein zweimaliger Nachbesserungsversuch.
Auch die weiteren vom Berufungsgericht angeführten Gesichtspunkte führen nicht zu einer Einbeziehung der Wertung des § 440 Satz 2 BGB in die Auslegung des Begriffs „erfolglose Fristsetzung“ im Rahmen des § 323 Abs. 1 BGB (oder des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Es trifft zwar zu, dass die Frage, ob ein Käufer den Verkäufer nur zur Nachbesserung aufgefordert oder ihm hierzu auch wirksam eine angemessene Frist gesetzt hat, von der Formulierung des Nachbesserungsverlangens abhängt. Dies ist aber Willenserklärungen oder geschäftsähnlichen Erklärungen (wie etwa der Mahnung i.S.v. § 286 BGB oder der Rüge nach § 556g Abs. 2 BGB) durchweg eigen. Da der Erklärende hierdurch eine rechtsgeschäftliche oder vom Gesetz vorgesehene Rechtsfolge auslösen will, ist er gehalten, die Erklärung so abzufassen, dass sie die Anforderungen an den erforderlichen Erklärungstatbestand erfüllt.
Soweit das Berufungsgericht für die von ihm befürwortete Auslegung des § 323 Abs. 1 BGB die Interessenlage des Verkäufers ins Feld führt, der einen ersten Nachbesserungsversuch unternommen und dafür in der Regel Mittel aufgewendet habe, die nutzlos würden, obwohl möglicherweise nur noch ein geringer Aufwand erforderlich sei, um die Nachbesserung zum Erfolg zu führen, missachtet es erneut den Willen des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat bei der Erstreckung des § 323 Abs. 1 BGB (und des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf die Fälle der Nacherfüllung (Nachbesserung und Nachlieferung) bereits eine grundlegende Abwägung der beiderseitigen Interessen vorgenommen. Nach seinen, den vorgenannten Bestimmungen zugrunde liegenden Vorstellungen muss die zu setzende angemessene Frist so lang sein, dass der Schuldner die Leistung tatsächlich auch erbringen kann. Im Falle der Nacherfüllung muss sie so bemessen sein, dass der ausgebliebene „Leistungsrest“ erbracht werden kann (BT-Drs. 14/6040, S. 138). Mit dem Ablauf einer solchen Frist muss der Schuldner nach den gesetzgeberischen Erwägungen damit rechnen, dass die fruchtlose Aufforderung auch Folgen hat (BT-Drs. 14/6040, S. 184 und 185). Dies gilt auch für den Fall der Nachbesserung. Ein Recht zur „dritten Andienung“ soll das Gesetz nicht einräumen.
Vor diesem Hintergrund wird den Interessen des Verkäufers, der den Hauptteil der Nachbesserungsarbeiten innerhalb der gesetzten Frist erbracht hat und nur noch einen geringfügigen Aufwand zur Behebung des Mangels zu erbringen hätte, ausreichend durch die Bestimmungen der §§ 323 Abs. 5 und 281 Abs. 1 Satz 3 BGB Rechnung getragen, wonach ein Rücktritt oder ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung bei einer unerheblichen Pflichtverletzung, also bei Vorliegen eines geringfügigen Mangels, ausgeschlossen ist. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hängt von einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall ab. Eine unerhebliche Pflichtverletzung ist danach bei behebbaren Mängeln in der Regel gegeben, wenn bei Ausübung des Rücktritts (oder der Geltendmachung des Schadensersatzverlangens) die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind, wovon jedenfalls regelmäßig nicht mehr auszugehen ist, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kaufpreises übersteigt.


C.
Kontext der Entscheidung
Der BGH hat mit dieser Entscheidung die Grundsatzfrage entschieden, dass die Pflicht zur Nacherfüllung neben der erforderlichen Leistungshandlung auch den Erfolg umfasst, wenn der Mangel der Kaufsache nur dadurch beseitigt und der vertragsgemäße Zustand der Kaufsache erreicht werden kann, wenn der Erfolg der erforderlichen Leistungshandlung herbeigeführt wird.
Nach der im Schrifttum unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des BGH zum alten Schuldrecht vertretenen Ansicht genügt für die Wahrung der Frist nach § 323 Abs. 1 BGB, dass der Schuldner die Leistungshandlung innerhalb der Frist vornimmt, auf den Zeitpunkt, in dem der Leistungserfolg eintritt, soll es nicht ankommen (vgl. z.B. Ulber in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 323 Rn. 36, Beckmann in: jurisPK-BGB, Stand: 01.02.2020, § 323 Rn. 41, Schmidt in: BeckOK-BGB, Stand: 01.11.2020, § 323 Rn. 20; Ernst in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, § 323 Rn. 86 m.w.N.: vgl. die Nw. in Rn. 25 des Besprechungsurteils).
Der BGH hat ausgeführt, dass die Auffassung im Schrifttum zu den Entscheidungen des BGH zum alten Schuldrecht auf die Fälle der Nacherfüllung nach § 439 BGB nicht anwendbar sei.
Die im Leitsatz 2 des Besprechungsurteils formulierte Klarstellung betrifft das Verhältnis des fruchtlosen Nachfristablaufs nach den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB zu dem Fehlschlagen der Nacherfüllung gemäß den §§ 437 Nr. 2, 440 BGB. Die Klärung dieser Frage war im Hinblick auf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts erforderlich, die bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten worden ist. Der BGH hat in einer umfassenden Begründung nachgewiesen, dass die Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr vertretbar ist.
Die Entscheidung ergänzt das Urteil des BGH vom 14.10.2020 (VIII ZR 318/19 - MDR 2020, 1500 m. Anm. Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 25/2020 Anm. 1 sowie demnächst m. Anm. Thode in: jurisPR-PrivBauR). Der BGH hat in diesem Urteil u.a. entschieden, dass Rechtswirkungen eines Schadensersatzverlangens nach § 281 Abs. 4 und 5 BGB nur eintreten, wenn die Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 bis 3 BGB vorliegen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung, dass die Nacherfüllungsfrist nicht bereits gewahrt ist, wenn der Verkäufer innerhalb der Frist die Leistungshandlung erbracht hat, sondern wenn auch der für der für die Mängelbeseitigung erforderliche Leistungserfolg eingetreten sein, hat Folgen für die Bemessung der Frist für die Nachbesserung. Im Hinblick auf die Verpflichtung des Verkäufers, innerhalb der Frist nicht nur die Leistungshandlung vorzunehmen, sondern auch den Leistungserfolg herbeizuführen, muss der Käufer die Frist so bemessen, dass der Verkäufer bei ordnungsgemäßem Vorgehen vor Fristablauf voraussichtlich nicht nur die Leistungshandlung vornehmen, sondern auch den Leistungserfolg herbeiführen kann. Hinsichtlich der Fristsetzung müssen der Käufer und gegebenenfalls der beratende Rechtsanwalt berücksichtigen, dass die Frist den Anforderungen genügen muss, die der BGH in seiner Entscheidung formuliert hat. Zur Klärung der Frage, welche Frist erforderlich ist, wird er, wenn ihm oder seinem Mandanten die erforderliche Sachkunde fehlt, einen Gutachter heranziehen müssen.




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