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Autor:Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel
Erscheinungsdatum:14.03.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 218 StGB, § 266 StGB, § 218a StGB, § 219 StGB, § 219a StGB
Fundstelle:jurisPR-StrafR 5/2018 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universität Augsburg
Zitiervorschlag:Kubiciel, jurisPR-StrafR 5/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Streichung des § 219a StGB? erforderlich und angemessen?

I. Hintergrund

Im November 2017 verurteilte das AG Gießen eine Ärztin, weil diese auf ihrer Internetseite über einen Link eine PDF-Datei zum Herunterladen angeboten hatte, die Informationen über die Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs sowie dessen Folgen für die Patientin enthielt. Darin sah das Gericht einen Verstoß gegen § 219a StGB. Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, „wer öffentlich seines Vermögensvorteils wegen oder in grob anstößiger Weise eigene oder fremde Dienste zur Vornahme oder Förderung eines Schwangerschaftsabbruchs anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekannt gibt“.

Das Urteil führte – insbesondere in sozialen Medien – zu einem lauten Aufschrei, der weit mehr als das Urteil betraf: Unterstützerinnen und Unterstützer der Angeklagten sowie Aktivistengruppen forderten die Streichung des § 219a StGB. Politiker griffen diese Forderung auf und verfassten noch an demselben Tag Tweets, Posts und Pressemitteilung, in denen sie die Streichung des „Nazi-Paragraphs“ forderten, der nach ihrer Auffassung heute keinerlei Berechtigung mehr habe. Soweit diese These überhaupt begründet wurde, verwies man auf den scheinbaren Widerspruch, dass ein Arzt zwar straffrei einen Schwangerschaftsabbruch vornehmen dürfe, sich aber strafbar mache, wenn er die Durchführung öffentlich anbiete.

Kaum waren diese Tweets abgesetzt, bildeten sich in drei Fraktionen (Linke, Bündnis 90/Grüne, SPD) Mehrheiten für eine umgehende Abschaffung eines Tatbestandes, der vielen als ein leichter Gegner erscheint, an sich die eigene kriminal- und gesellschaftspolitische Liberalität unter Beweis stellen lässt, ohne Nebenwirkungen fürchten zu müssen. Diese Annahme hat sich indes als unzutreffend erwiesen. Dies zeigen nicht zuletzt die Reaktionen der politischen Ränder: Während von der einen Seite das Ende der „Zwangsberatung“ oder sogar eine völlige Entkriminalisierung des Schwangerschaftsabbruchs gefordert wird, plädiert der andere Rand für eine Verschärfung der Regeln und stellt teilweise sogar die Berechtigung der kriminologischen Indikation in Frage. Dass solche – verfassungswidrigen und rechtspolitisch unvertretbaren – Forderungen erhoben werden, zeigt die Dynamik, die die politisch und medial befeuerte Aufregung um ein erstinstanzliches Urteil erhalten hat. Wer eine Diskussion um den rechtlichen Status des werdenden Lebens vermeiden will, die sich leicht auf die Themen PID und Embryonenforschung erstrecken könnte, der sollte den Streit um § 219a StGB schnell beenden, ohne die vom BVerfG aufgestellten Vorgaben für die Abwägung vom Schutz des menschlichen Lebens und seiner Würde einerseits und dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren zu desavouieren.

Darauf deutet jedoch nichts hin. Im Gegenteil: Nachdem „Die Linke“ und die Partei „Bündnis 90/Grüne“ sehr schnell Gesetzentwürfe zur Abschaffung des Tatbestandes vorgelegt hatten, haben FDP und SPD nachgelegt: Erstere will die Vorschrift entkernen, letztere ganz abschaffen. Im Folgenden werden die Begründungen der Entwürfe analysiert und bewertet, bevor eine minimalinvasive Lösung vorgeschlagen wird, die – anders als die vorliegenden Entwürfe – keine verfassungsrechtlichen Friktionen birgt und die auch für Abgeordnete der Unionsfraktion zustimmungsfähig sein könnte.

II. Maximalposition: Ersatzlose Streichung

1. Entwurf der Partei „Die Linke“

Die erste Fraktion, die eine Abschaffung des § 219a StGB verlangte, war – wenige Tage nach der Urteilsverkündung – die Bundestagsfraktion der Partei „Die Linke“.

1Die Vorschrift sei 1933 von den Nationalsozialisten gesetzlich verankert worden und habe die verschiedenen Reformdebatten zu den strafrechtlichen Regelungen von Schwangerschaftsabbrüchen überdauert. Damit bestehe heute die widersprüchliche Rechtslage, dass „Ärztinnen und Ärzte zwar unter den in § 218 StGB geregelten Bedingungen Schwangerschaftsabbrüche vornehmen, jedoch diese Leistung nicht öffentlich anbieten dürfen.“2

Die Begründung ist offenbar in so großer Hast verfasst worden, dass sie an mehreren Stellen fehlerhaft ist. So gibt sie die Gesetzgebungsgeschichte unzutreffend wider, da § 219a StGB keineswegs eine nationalsozialistische „Idee“ umsetzt, sondern in der kriminalpolitisch liberalen Weimarer Republik konzipiert und rational begründet wurde: Frauen sollten vor einer durch Werbung vorangetriebenen Kommerzialisierung ihrer Notlage geschützt werden; außerdem wollte man dem Entstehen bzw. Anwachsen eines Marktes für Schwangerschaftsabbrüche entgegentreten.3 Falsch ist auch die Aussage, die Bedingungen für Schwangerschaftsabbrüche seien in § 218 StGB geregelt – richtig wäre: § 218a StGB. Vor allem aber geht die Annahme fehl, § 219a StGB füge sich nicht mehr in den geltenden Rechtsrahmen ein. Das Gegenteil ist der Fall: Das Werbeverbot flankiert das vom BVerfG als Voraussetzung der Fristenlösung erachtete Beratungsmodell.4 Nach dem geltenden Regelungsmodell, welches das BVerfG dem Gesetzgeber gleichsam diktiert hat, soll der verfassungsrechtlich zwingende Lebensschutz dadurch geleistet werden, dass Schwangeren Alternativen zum Abbruch aufgezeigt werden, bevor man die Modalitäten des Abbruchs erläutert. Nur wenn und soweit der verfassungsrechtlich zwingend erforderliche Schutz des menschlichen Lebens und seiner Würde durch ein strukturiertes Beratungsmodell gewährleistet wird, darf der Staat auf die Bestrafung eines nicht-indizierten und daher rechtswidrigen Schwangerschaftsabbruchs verzichten.5 Folglich erklärt § 218a Abs. 1 Nr. 1 StGB den in den ersten zwölf Schwangerschaftswochen vorgenommenen Abbruch nicht für gerechtfertigt oder erlaubt, sondern klammert diesen aus dem Anwendungsbereich des § 218 StGB aus, wenn die Schwangere zuvor an einer Beratung teilgenommen hat, die dem Schutz des ungeborenen Lebens dient (vgl. § 219 StGB). Das Beratungsmodell beabsichtigt nicht, die Schwangere in ihrer Entscheidung zu lenken, wohl aber sollen der Frau Alternativen zu einem Abbruch gezeigt werden, bevor sie über die Modalitäten eines Abbruchs aufgeklärt wird. Einem derartigen „prozeduralen Lebensschutzmodell“ in Form einer strukturierten Beratung würde es rechtlich und faktisch widersprechen, wenn gleichzeitig eine (nicht-regulierte) Werbung für die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen erlaubt wäre.

Eine vollständige Entkriminalisierung würde die vom BVerfG aufgestellten – ohnehin ausgedünnten – Mindestanforderungen an den Schutz des menschlichen Lebens und seiner Würde unterlaufen. Es ist daher anzunehmen, dass das BVerfG eine völlige Freigabe der Werbung für Abbrüche als verfassungswidrig erachten und jedenfalls kompensatorische Maßnahmen verlangen würde, wenn es nicht sogar auf eine Re-Kriminalisierung bestünde.

Die Prognose, dass das BVerfG eine Streichung des § 219a StGB nicht ohne weiteres tolerieren wird, stützt sich auf einem weiteren Grund: Das BVerfG hat in seiner grundlegenden Entscheidung hervorgehoben, dass der Gesetzgeber die Rechtswidrigkeit eines nicht-indizierten Abbruchs auf andere Weise deutlich machen müsse, wenn er auf eine Strafandrohung verzichte. Der Gesetzgeber habe dem Eindruck entgegenzutreten, bei einem Schwangerschaftsabbruch handele es sich um einen „alltäglichen, also der Normalität entsprechenden Vorgang.“6 Genau dies tut § 219a StGB, indem er ein Werbeverbot aufstellt. Umgekehrt bedeutet dies: Wer eine völlig unregulierte Werbung ermöglicht, d.h. an die Bewerbung von Schwangerschaftsabbrüchen geringere (nämlich keine) Anforderungen stellt als an die Werbung für Alkohol und Zigaretten, stellt den nicht-indizierten Abbruch einer Schwangerschaft als etwas dar, was sozial unauffällig, risikolos, kurz: „normal“ ist.

Bezieht man – anders als es der Gesetzentwurf der „Linken“ es tut – das einfachgesetzliche und verfassungsrechtliche Regelungsumfeld des § 219a StGB mit ein, wird deutlich, dass es tatsächlich und normativ widersprüchlich wäre, einerseits die Straffreiheit eines Abbruchs an eine vorherige, am Schutz des Lebens orientierte Beratung (§ 219 StGB) zu koppeln und andererseits Ärzten jedwede Form der Werbung für einen Abbruch zu gestatten.

2. Entwurf von Bündnis 90/Grüne

Etwas mehr Zeit für die Vorlage eines Gesetzentwurfes ließ sich die Fraktion Bündnis 90/Grüne. Dennoch enthält er den irreführenden Hinweis auf den Gesetzgeber von 1933. Als sachlichen Grund für die angestrebte Aufhebung des Werbeverbots wird ausgeführt, dass eine Gesetzänderung „zwingend erforderlich“ sei, um Patientinnen Zugang zu Informationen und eine freie Arztwahl zu ermöglichen.7Das ist unzutreffend. Denn Ärztinnen und Ärzte können Frauen nicht nur im persönlichen Gespräch, bei einem Telefonat oder per E-Mail Informationen zur Verfügung stellen. Der § 219a gestattet auch die öffentliche Bereitstellung von Informationen, soweit diese sachlich und objektiv sind und nicht der Erzielung von Einnahmen dienen. Derartige Informationen werden von Ärzten sowie nicht-kommerziellen Beratungseinrichtungen angeboten – vielfach auch im Internet. Überdies erhalten die betroffenen Frauen gemäß dem Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (SchKG) medizinische und psychosoziale Informationen im Rahmen eines Beratungsgesprächs bei einem Arzt oder einer Ärztin, der oder die nicht selbst den Abbruch durchführt, sowie bei den Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen. Allgemeine Informationen stellen – auch im Internet – Gesundheitsämter, Zeitschriften, Blogs und die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung zur Verfügung. Auch im Internet herrscht mithin kein Mangel an Informationen, erst recht nicht ist die vollständige Freigabe der Werbung zur Behebung dieses (nicht oder kaum existierenden) Missstandes „zwingend“ erforderlich.

Auch das Recht auf „freie Arztwahl“ verlangt keine Freigabe der Werbung. Denn aus dem Recht auf freie Arztwahl folgt kein Anspruch, sich in jedweder Form informieren lassen zu dürfen. Wäre dem so, stellten auch die vielfältigen anderen – gesetzlichen und berufsrechtlichen – Einschränkungen der Werbung einen Verstoß gegen das Recht der Arztwahl dar und müssten abgeschafft werden; dies fordert zu recht niemand. Zudem können Schwangeren die Informationen, welche Praxen Abbrüche vornehmen, auch auf andere Weise zur Verfügung gestellt werden, ohne das Werbeverbot aufzuheben und das Beratungsmodell in Frage zu stellen. Um dies weiter zu erleichtern, könnten Beratungsstellen im SchwKG verpflichtet werden, bei Ausstellung des Beratungsscheines eine Liste mit Ärztinnen und Ärzten auszuhändigen, die Schwangerschaftsabbrüche vornehmen. Zudem könnten solche Listen von staatlichen Gesundheitsämtern im Internet zur Verfügung gestellt werden, wie dies in Hamburg seit langem der Fall und in Berlin jetzt offenbar geplant ist; eine Änderung des § 219a StGB ist dafür nicht erforderlich.

3. Der Entwurf der SPD

Der Entwurf der SPD macht im Wesentlichen zwei Gründe für eine vollständige Legalisierung der Werbung für Schwangerschaftsabbrüche geltend. Ärztinnen und Ärzten, heißt es zunächst, sei die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs „erlaubt“, wenn die Schwangere durch eine Bescheinigung nachweisen kann, dass sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff in einer anerkannten Schwangerschaftskonfliktberatungsstelle hat beraten lassen und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.8 Über einen erlaubten Eingriff müsse der Arzt oder die Ärztin jedoch auch sachlich informieren dürfen, ohne sich der Gefahr der Strafverfolgung auszusetzen. Dies ist zum einen eine sehr verkürzte, um nicht zu sagen: einseitige Darstellung der (Verfassungs-)Rechtslage. Denn ein nicht-indizierter Abbruch bleibt eine rechtswidrige Tötung grundrechtlich geschützten Lebens, auch wenn der Arzt diesen Eingriff straffrei vornehmen darf (vgl. oben 1.). Zum anderen blendet diese Begründung nicht nur den Verfassungskontext, sondern auch das Regelungsumfeld – namentlich das Beratungsmodell – aus, dessen tatsächliche Wirksamkeit und normative Stimmigkeit von einer unregulierten Werbung unterhöhlt würde (vgl. oben 1.).

Ebenfalls nicht überzeugend ist der zweite Aspekt, auf den sich der SPD-Entwurf beruft: die jährlich in die Dutzenden gehenden Anzeigen einiger, weniger fanatischer „Lebensschützer“ gegen Ärzte, die auf ihrer Homepage darauf hinweisen, dass ihre Praxis Abbrüche vornimmt. Zwar erhebe die „Mehrheit der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte“, so der SPD-Entwurf, bei dem bloßen Hinweis auf die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen keine Anklage, andere täten dies hingegen schon. Daher sei der Straftatbestand vollständig zu streichen, um der Rechtsunsicherheit abzuhelfen. Das ist ein fatales Argument, da es zu einer Streichung einer ganzen Reihe von Straftatbeständen führen müsste: Beispielsweise führen Anzeigen und Klagen von Aktionärsschützern, aber auch die vage Fassung des § 266 StGB zu erheblichen Rechtsunsicherheiten in Banken und anderen Unternehmen, ohne dass sich daraus die Notwendigkeit der Entkriminalisierung der Untreue ableiten lässt. Worum es in dem einen wie dem anderen Fall nur gehen kann, ist eine Präzisierung der Strafbarkeitsgrenze. Diese setzt aber weder eine Änderung des § 219a StGB noch gar dessen Streichung voraus.

III. Mittelweg der FDP: Verbot anstößiger Werbung?

Eine solche Präzisierung strebt ein Gesetzentwurf der FDP an, der Ärztinnen und Ärzten lediglich eine „grob anstößige“ Werbung verbieten will.9 Dieser Vorschlag birgt einen doppelten Widerspruch: Zum einen ist es tatsächlich und normativ widersprüchlich, wenn sich Frauen einer am Lebensschutz ausgerichteten Beratung unterziehen müssen, während Ärztinnen und Ärzte für Schwangerschaftsabbrüche in jedweder Form sollen werben dürfen, solange dies nicht in grob anstößiger Weise geschähe. Das passt nicht zu dem Beratungsmodell, das – auf Druck des BVerfG – in den §§ 218a, 219 verankert ist und das vom Werbeverbot des § 219a flankiert wird (vgl. oben II 1.). Zum anderen muss sich die FDP, die die Entkernung des § 219a StGB mit der Straffreiheit des Schwangerschaftsabbruchs begründet, fragen lassen, weshalb sie die Werbung nicht vollständig legalisiert, sondern eine grobe Werbung bei Strafe verbieten will. Erklären ließe sich das nur, wenn man in § 219a StGB eine Vorschrift zum Schutz lauteren Wettbewerbs bzw. lauterer Werbung sieht, den Strafgrund also vom Gegenstandsbereich Schwangerschaftsabbruch entkoppelt. Die Schaffung einer solchen „besonderen UWG-Norm“ wäre jedoch wenig überzeugend und ist von der FDP auch nicht intendiert. Vielmehr soll die Strafwürdigkeit wohl daraus entspringen, dass für einen Schwangerschaftsabbruch anstößig geworben wird. Offenbar stellt dieser also auch für die Entwurfsverfasser keine rechtliche und soziale Normalität dar. Zu Recht: Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der nicht-indizierte Schwangerschaftsabbruch auch dann rechtswidrig, wenn er nicht bestraft wird. Dann aber ist ein umfassendes Werbeverbot zwingend, denn für eine rechtswidrige Handlung sollte überhaupt nicht geworben werden dürfen.

IV. Eine minimalinvasive Lösung

Für eine schnelle Beendigung des Streites um § 219a StGB sind die bislang diskutierten Entwürfe nicht geeignet und für die Lösung tatsächlicher Probleme von Frauen bzw. Ärzten sind sie auch nicht erforderlich.

Nachbesserungsbedarf besteht lediglich an zwei Stellen: Erstens sollten, wie erwähnt, Beratungsstellen zur Aushändigung von Listen mit Praxen und Kliniken verpflichtet werden, die Abbrüche vornehmen. Dies lässt sich unschwer im SchwKG vorsehen. Zweitens sollten Ärztinnen und Ärzte (auch auf ihrer Homepage) darauf hinweisen dürfen, dass sie Abbrüche vornehmen. Strafwürdiges Unrecht liegt darin nicht. Wenn es diesbezüglich Rechtsunsicherheit geben sollte, könnte man dieser durch eine Klarstellung im SchwKG oder einer knappen Ergänzung des § 219a Abs. 2 StGB abhelfen. Damit ließen sich etwaige Informationsdefizite und Rechtsunsicherheiten beseitigen, ohne in verfassungsrechtlich bedenklicher und widersprüchlicher Weise den § 219a StGB abzuschaffen oder zu entkernen.


Fußnoten


2)
3)

Dazu Schubert u.a., Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozessrechts, Bd. 1, 1995, S. 609.

4)

Näher dazu Kubiciel, APzK 4/2017; ders., ZRP 2018, 13 ff. In der Sache ebenso Gärditz, ZfL 2018, 18 f.; Satzger, ZfL 2018, 22, 23.; Swoboda, ZfL 2019, 24; Walter, ZfL 2018, 26, 27. AA: Hoven, ZfL 2018, 30 f.

5)

BVerfG, Urt. v. 28.05.1993 - 2 BvF 2/90 - BVerfGE 88, 203-366

6)

BVerfG, Urt. v. 28.05.1993 - 2 BvF 2/90 - BVerfGE 88, 203. Dazu auch Hillenkamp, Hessisches Ärzteblatt 2/2018, 92, 93.

7)
8)

BT-Drs. 19/1046, S. 6. In diesem Sinne auch Frommel, ZfL 2018, 17.


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