Autoren:Katharina Fielenbach, RA’in,
Thoralf Herbold, RA
Erscheinungsdatum:14.06.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 249 BBauG, § 4 ROG, § 35 BBauG, § 3 ROG, § 7 ROG
Fundstelle:jurisPR-UmwR 6/2018 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Ferdinand Kuchler, RA
Dr. Martin Spieler, RA
Zitiervorschlag:Fielenbach/Herbold, jurisPR-UmwR 6/2018 Anm. 1 Zitiervorschlag

Die neuen Vorgaben für die Windenergie in NRW, insbesondere zu Schutzabständen zur Wohnbebauung

I. Einleitung

Seit dem Koalitionsvertrag der schwarz-gelben Landesregierung in NRW von Juni 2017 war abzusehen, dass sich die Windenergie in NRW auf eine Verschärfung der landesrechtlichen Vorgaben einstellen muss. Für besondere Diskussion hat der im Koalitionsvertrag genannte Abstand von Windenergieanlagen (WEA) zu allgemeinen und reinen Wohngebieten gesorgt (vgl. Fielenbach, jurisPR-UmwR 6/2017 Anm. 1). Nun macht die Landesregierung Ernst: Zum einen mit der Novelle des Windenergie-Erlasses, der jüngst am 08.05. verabschiedet und am 22.05.2018 im Ministerialblatt veröffentlicht wurde (MBl. NRW. 2018 S. 258) und damit in Kraft getreten ist. Zum anderen hat das Landeskabinett im Rahmen des sog. Entfesselungspaketes II ein Änderungsverfahren für den Landesentwicklungsplan Nordrhein-Westfalen (LEP) beschlossen und mit dem förmlichen Einleitungsbeschluss am 17.04.2018 auch einen Entwurf vorgelegt.

Dieser Beitrag stellt den Inhalt der wesentlichen Änderungen und die Rechtsfolgen für die Windenergie in NRW dar. Ein Schwerpunkt der Darstellung betrifft die neuen Abstandsvorgaben zur Wohnbebauung in dem Windenergie-Erlass sowie in dem Entwurf des LEP.

II. Novelle des Windenergie-Erlasses

Die wesentlichen Änderungen im Windenergie-Erlass betreffen die folgenden Themen:

1. Ausbauziele

Die Zielvorgabe des alten Windenergie-Erlasses, bis zum Jahr 2020 insgesamt 15% des Stroms aus Windenergie zu generieren, wurde gestrichen. Es soll eine Stärkung des „Repowering“ anstatt der Errichtung von Neuanlagen stattfinden.

2. Einkreisung von Siedlungsbereichen

Im Erlass erfolgt eine konkretisierende Darstellung, wann eine sog. Einkreisung von Siedlungsbereichen durch WEA vorliegt, Ziffer 4.3.2.

3. Sondergebiete Windenergie

Ziffer 4.3.3 des Windenergie-Erlasses enthält einen Hinweis, dass Kommunen neben Konzentrationszonen „Positivflächen für die Windenergie“ nach § 249 Abs. 1 BauGB festlegen können. Dafür muss die Kommune – anders als bei der Konzentrationsflächenplanung – kein neues gesamträumliches Konzept erstellen. Der neue Windenergie-Erlass gibt Empfehlungen für die Festlegung solcher Flächen.

4. Interimsverfahren zur Ermittlung von Schallimmissionen

Das von der Bund-/Landesarbeitsgemeinschaft Immissionsschutz (LAI) erarbeitete „Interimsverfahren“ zur Beurteilung von Schallimmissionen von WEA ist seit dem Erlass des Ministeriums für Umweltschutz, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz aus November 2017 in laufenden und zukünftigen Genehmigungsverfahren in NRW anzuwenden. Der neue Windenergie-Erlass stellt in Ziffer 5.2.1.1 klar, dass dieses neue Prognosemodell den aktuellen Erkenntnisstand wiedergibt.

5. Artenschutz

Bezüglich artenschutzrechtlicher Vorgaben verweist der neue Windenergie-Erlass auf den Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in NRW“ aus dem Jahre 2017. Danach ist das sog. Helgoländer-Papier der Vogelschutzwarten (LAG VSW) nicht in NRW anzuwenden.

Darüber hinaus macht der neue Windenergie-Erlass Ausführungen zu nachträglichen Anordnungen (im Regelfall in der Form von Abschaltregelungen) bei der späteren Ansiedlung geschützter Arten und stellt klar, dass eine Anordnung dann getroffen werden kann, wenn die Windenergieanlage zwar schon genehmigt ist, aber noch nicht mit dem Bau begonnen wurde. Nach Baubeginn komme ein behördliches Einschreiten nur in Betracht, wenn Vorkommen einer Art betroffen sind, die für die Erhaltung der Art von herausragender Bedeutung sind und die Art dort besonderen Risiken ausgesetzt ist.

6. Abstände zu Wohnbebauung

Der novellierte Windenergie-Erlass enthält unter Ziffer 8.2.1 „Immissionsschutz“ Ausführungen zu Abständen zwischen WEA und Wohnbebauung. Im Ergebnis handelt es sich dabei aber nicht um neue Vorgaben, sondern eine Wiedergabe der bereits zuvor geltenden Rechtslage:

Wie schon in seiner vorherigen Fassung stellt der Erlass entsprechend der Rechtsprechung des OVG Münster klar, dass bei der Planung von Konzentrationszonen die Abstände zu sensiblen Nutzungen als sog. weiche Tabuzonen und nur in seltenen Ausnahmefällen als sog. harte Tabuzonen zu werten sind. Die Festlegung von weichen Tabuzonen dient dem Vorsorgegrundsatz. Es kann dabei auf allgemeine Erfahrungswerte zurückgegriffen werden. Belange des Immissionsschutzes können unter Berücksichtigung der konkreten Lage von Wohngebieten, Splittersiedlungen und einzelnstehender Gehöfte einbezogen werden. Der Erlass betont, dass sicherzustellen ist, „dass die Planung vollzugsfähig ist und andererseits der Windenergie substanziell Raum zur Verfügung gestellt wird.“

Auch für Genehmigungsverfahren gibt der Erlass keinen pauschalen Abstand vor, sondern belässt es bei der Feststellung, dass die notwendigen Abstände zu Wohnnutzungen unter anderem in Abhängigkeit von der jeweils beantragten Anlagenart, der Anlagenanzahl und der Schutzwürdigkeit der betroffenen Gebiete (Immissionsrichtwerte nach TA Lärm) variieren können. Der 1.500 m-Abstand findet sich allein in einer Beispielsberechnung wieder, nämlich im Fall eines Windparks bestehend aus 5 WEA der 4 Megawatt-Klasse zu einem reinen Wohngebiet (Immissionsrichtwert nachts: 35 dB(A), schallreduzierte Betriebsweise nachts, Schallimmissionsprognose auf Basis des Interimsverfahrens). Bei allgemeinen Wohngebieten könne ein derartiger Abstand erforderlich werden, wenn größere Anlagenfelder und weitere Vorbelastungen vorliegen.

7. WEA im Wald

Der neue Windenergie-Erlass enthält kein Verbot zur Errichtung von WEA im Wald, vgl. Ziffer 8.2.2.4. Voraussetzung für die Errichtung der WEA ist eine Waldumwandlungsgenehmigung der zuständigen Forstbehörde, welche in aller Regel erteilt werden könne in strukturarmen Nadelwaldbeständen sowie auf Waldflächen, die jeweils aktuell aufgrund von abiotischen oder biotischen Faktoren wie Sturm, Eiswurf und Eisbruch oder Insektenfraß ohne Bestockung sind. Dagegen könne in aller Regel keine Waldumwandlungsgenehmigung erteilt werden bei standortgerechten Laubwäldern, Naturwaldzellen, Prozessschutzflächen, Saatgutbeständen, langfristig angelegten forstwissenschaftlichen Versuchsflächen oder historisch bedeutenden Waldflächen.

8. WEA in Landschaftsschutzgebieten

Der neue Erlass sieht in Ziffer 8.2.2.5 ein grundsätzliches Bauverbot von WEA in Landschaftsschutzgebieten vor, von dem aber eine Ausnahme oder eine Befreiung erteilt werden kann. Angesichts des hohen Flächenanteils von Landschaftsschutzgebieten in NRW (ca. 45 Prozent) könnten die ermessenslenkenden Vorgaben des Erlasses jedoch beachtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

III. Änderungen im LEP-Entwurf

Der Entwurf des LEP enthält für die Windenergienutzung geänderte bzw. neue Regelungen hinsichtlich der Ausweisung von Vorranggebieten, für die Windenergie im Wald sowie zu Abständen zu Wohnbebauung. Die Änderungen begründet die Landesregierung mit den Vorbehalten in der Bevölkerung gegenüber der Windkraft und dem Ziel der Stärkung der kommunalen Entscheidungskompetenz.

1. Vorranggebiete

Gegenüber den bisherigen, umfangreichen Maßgaben im LEP NRW (Stand 08.02.2017) (Ziel 10.2-2 „Vorranggebiete für die Windenergienutzung“) findet sich im neuen Grundsatz nur noch folgende Vorgabe:

In den Planungsregionen können Gebiete für die Nutzung der Windenergie als Vorranggebiete in den Regionalplänen festgelegt werden.

Der LEP enthält kein planerisches Ziel für Vorranggebiete mehr, dieses wurde zugunsten eines planerischen Grundsatzes relativiert. Es wurde somit der Grad der rechtlichen Verbindlichkeit für die unteren Planungsebenen reduziert; es besteht keine verbindliche Pflicht zur Ausweisung von Vorranggebieten (mehr), sondern Vorranggebiete können nach dem Planungsermessen festgelegt werden. Außerdem hat die Landesregierung auf flächenmäßige Zielgrößen für die Vorranggebiete auf den unteren Planungsebenen verzichtet; der dahingehende frühere Grundsatz 10.2-3 wurde ersatzlos gestrichen.

2. WEA im Wald

Der folgende Satz des aktuell geltenden LEP, Ziff. 7.3-1 „Ziel Walderhaltung und Waldinanspruchnahme“ wurde ersatzlos gestrichen: „Die Errichtung von Windenergieanlagen ist möglich, sofern wesentliche Funktionen des Waldes nicht erheblich beeinträchtigt werden.“ Diese Streichung darf aber nicht zu dem Umkehrschluss verleiten, dass WEA im Wald nun auch dann ausgeschlossen seien, wenn sie nur eine unwesentliche Beeinträchtigung des Waldes verursachen. Konkrete Vorgaben hierzu und zur Erteilung von Waldumwandlungsgenehmigungen enthält der neue Windenergie-Erlass, vgl. II.

3. Abstände zur Wohnbebauung

Der neue Grundsatz Nr. 10.2-3 („Abstand von Bereichen/Flächen von Windenergieanlagen“) des LEP NRW lautet nunmehr:

Bei der planerischen Steuerung von Windenergieanlagen in Regionalplänen und in kommunalen Flächennutzungsplänen soll zu allgemeinen Siedlungsbereichen und zu Wohnbauflächen den örtlichen Verhältnissen angemessen ein planerischer Vorsorgeabstand eingehalten werden. Hierbei ist ein Abstand von 1.500 m zu allgemeinen und reinen Wohngebieten vorzusehen. Dies gilt nicht für den Ersatz von Altanlagen (Repowering).

In der Begründung dazu heißt es, der Grundsatz empfehle einen „planerischen Vorsorgeabstand einzuhalten“ zwischen Vorranggebieten für die Windenergienutzung und den Allgemeinen Siedlungsbereichen in den Regionalplänen, sowie in den Flächennutzungsplänen zwischen den Konzentrationszonen und den Wohngebieten. „Soweit die örtlichen Verhältnisse dies ermöglichen“, sei dabei ein Abstand von 1.500 m einzuhalten. Der 1.500 m-Abstand soll nur für allgemeine und reine Wohngebiete gelten, nicht aber für sonstige Wohnnutzung, z.B. im unbeplanten Innenbereich oder im Außenbereich.

IV. Auswirkungen für die Praxis

Die Auswirkungen des geänderten Windenergie-Erlasses und des LEP im Entwurf sind, gerade in Bezug auf die neuen Abstandsvorgaben, dahingehend zusammenzufassen, dass in der Praxis eher mehr Unsicherheit als Sicherheit bei der Planung und Genehmigung von WEA herrschen wird. Im Einzelnen:

1. Bindungswirkung

Bezüglich der Bindungswirkung der neuen Vorgaben ist zwischen dem Windenergie-Erlass und dem LEP-Entwurf zu unterscheiden.

Der Windenergie-Erlass ist kein Gesetz, sondern eine Verwaltungsvorschrift und damit Verwaltungsbinnenrecht. Als solcher ist er für nachgeordnete Genehmigungsbehörden verbindlich, für die planenden Kommunen kann der Windenergie-Erlass allerdings nur ermessenslenkende Wirkung entfalten.

Bei dem Entwurf des LEP ist von entscheidender Bedeutung, dass es sich bei sämtlichen neuen Vorgaben des LEP um „Grundsätze der Raumordnung“ handelt.

Während Ziele der Raumordnung eine Beachtenspflicht für die nachgeordneten Planungsstufen auslösen, gilt für Grundsätze nur eine Berücksichtigungspflicht, § 4 Abs. 1 ROG. Ein Grundsatz der Raumordnung ist der Abwägung zugänglich und kann sogar „weggewogen“ werden (vgl. Albrecht u.a., PdK, Juni 2012, § 4 ROG Rn. 9).

Solange sich die LEP-Änderung noch im Entwurfsstadium befindet, entfaltet sie nur in Bezug auf die Ziele der Raumordnung bereits eine Berücksichtigungspflicht, weil diese zu den sonstigen Erfordernissen der Raumordnung zählen, §§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 4 Abs. 1 ROG. Im Gegensatz dazu gelten die – im LEP-Entwurf in Bezug auf die Windenergienutzung vorgesehenen – Grundsätze der Raumordnung erst ab Inkrafttreten des LEP; in laufende Planungsverfahren darf der LEP-Änderung deshalb noch keine Bindungswirkung beigemessen werden. Auch gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sind nur die Ziele der Raumordnung maßgeblich, nicht hingegen Grundsätze.

Für laufende Genehmigungsverfahren haben die Grundsätze der Raumordnung im LEP ohnehin keine direkte Wirkung. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Nr. 3 ROG sind die Grundsätze „Vorgaben für nachfolgende Abwägungs- oder Ermessensentscheidungen“. Die Entscheidung im Genehmigungsverfahren ist hingegen eine gebundene Entscheidung. Mittelbare Wirkung können die Grundsätze auf die Genehmigungserteilung deshalb erst dann entfalten, wenn sie in den nachfolgenden Planungsebenen – also in den Regional- und Flächennutzungsplänen – umgesetzt worden sind.

2. Der 1.500 m-Abstand

Der neue Windenergie-Erlass legt, wie vorliegend dargestellt, keinen pauschalen oder strikten Abstand von WEA zu reinen oder allgemeinen Wohngebieten fest. Eine solche Festlegung dürfte im Rahmen einer Verwaltungsvorschrift auch nicht zulässig sein, sondern kann allenfalls auf der Ebene der Landesentwicklungsplanung erfolgen.

Der LEP im Entwurf sieht einen Abstand von 1.500 m zu allgemeinen und reinen Wohngebieten als Grundsatz der Raumordnung vor. Es ist fraglich, ob diese Vorgabe sinnvoll und rechtlich zulässig ist.

Zum einen fehlt es dem entsprechenden Grundsatz 10.2-3 an klaren, widerspruchsfreien Vorgaben. So „soll“ ein angemessener Abstand zu Wohnnutzungen eingehalten werden; bei reinen und allgemeinen Wohngebieten „ist“ ein Abstand von 1.500 m zu WEA vorzusehen. Letzteres wird wiederum relativiert durch die Begründung („soweit die örtlichen Verhältnisse dies ermöglichen“).

Der LEP-Entwurf lässt die Regionalplaner und Kommunen mit der Frage allein, was die örtlichen Verhältnisse ermöglichen und wann ein geringerer Abstand möglich ist bzw. sogar gelten muss. Hier wird es wohl auf die bislang auch durchgeführte Abwägung der betroffenen Belange – Privilegierung der Windenergienutzung im Außenbereich, Natur- und Landschaftsschutz, Schutz der Bevölkerung, u.v.m. – ankommen. Dabei dürften in Bezug auf den Bevölkerungsschutz (wie bisher) Prüfungen nach immissionsschutzrechtlichen Maßstäben (Lärm, Verschattung) und dem Gebot der Rücksichtnahme die jeweils erforderlichen Abstände von WEA vorgeben, die in vielen Fällen deutlich unter 1.500 m liegen dürften. Darüber hinaus ist zu befürchten, dass die Anwendung des 1.500 m-Abstands, gerade in Kombination mit den weiteren geplanten Änderungen, dazu führen wird, dass der Windkraftnutzung nicht der nach der ständigen Rechtsprechung erforderliche substanzielle Raum verschafft wird.

Dem Abwägungsgebot muss auch bei der Festlegung von Grundsätzen der Raumordnung genügt werden, dies verdeutlicht der Gesetzgeber durch den Verweis auf § 7 Abs. 2 ROG in § 3 Abs. 1 Nr. 3 ROG (vgl. Spannowsky/Runkel/Goppel, ROG, 2010, § 3 Rn. 63). Es lässt sich bezweifeln, ob dem Genüge getan ist, wenn die Begründung des LEP-Entwurfs lediglich auf die Vorbehalte gegen die Windenergie in der Bevölkerung rekurriert.

Dass der von der Landesregierung angestrebte Abstand mit Bundesrecht nicht in Einklang stehen könnte bzw. landesrechtlich nicht regelbar ist, scheint die Landesregierung selbst zu wissen. Sie schreibt in ihrer Pressemitteilung vom 08.05.2018, dass sie eine Änderung bundesrechtlicher Vorgaben anstrebe, um alle Ziele des Koalitionsvertrags von CDU und FDP rechtsverbindlich umzusetzen. Die Landesregierung dürfte damit insbesondere auf eine Abschaffung bzw. weitere Einschränkung der baurechtlichen Außenbereichsprivilegierung von WEA abzielen.

V. Fazit

Die Novelle des Windenergie-Erlasses führt ebenso wie eine Umsetzung der Änderungen des LEP-Entwurfs nicht zu der erwünschten gesteigerten Rechtssicherheit, sondern eher zu einer größeren Unsicherheit, insbesondere für die Regionalplaner und Kommunen. Gerade diese aber trifft nach der Rechtsprechung das Risiko einer fehlerhaften Rechtsauslegung und zwar auch dann, wenn der Landesplaner ihnen entsprechende, ggf. fehlerhafte, Vorgaben macht (OVG Münster, Urt. v. 06.03.2018 - 2 D 95/15.NE Rn. 131; OVG Schleswig, Urt. v. 20.01.2015 - 1 KN 6/13 Rn. 65; OVG Weimar, Urt. v. 27.05.2015 - 1 N 318/12 Rn. 92 m.w.N.).

Der Entwurf des geänderten LEP wird sich bis zum 15.07.2018 im Verfahrensstadium der Öffentlichkeitsbeteiligung befinden. Danach müssen die eingereichten Stellungnahmen noch ausgewertet werden. Eine Verabschiedung ist daher wohl erst im Herbst 2018 zu erwarten. Aufgrund der beschriebenen fehlenden Bindungswirkung der Grundsätze wird der Entwurf bis dahin jedenfalls formal auch keine Wirkungen zeitigen.


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