Anmerkung zu:KG Berlin Vergabesenat, Beschluss vom 14.11.2018 - Verg 7/18
Autor:Manuel Zimmermann, LL.M., EMLE, RA und FA für Vergaberecht
Erscheinungsdatum:12.02.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 160 GWB, § 178 GWB, § 167 GWB, § 121 GWB
Fundstelle:jurisPR-VergR 2/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Zimmermann, jurisPR-VergR 2/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Nur ausnahmsweise Zurückverweisung des Nachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer



Leitsatz

Zur Frage der Aufhebung von Entscheidungen der Vergabekammer und Zurückverweisung des Vergabenachprüfungsverfahrens an diese durch den Vergabesenat des Oberlandesgerichts. Zur Auslegung des Rügeschreibens im Vergabeverfahren. Zum Erfordernis der Vorlage von Referenzen im Vergabeverfahren, dessen Gegenstand der Einsatz von „Originalteilen“ war.



A.
Problemstellung
Hält ein Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung der Vergabekammer für begründet und hebt es sie nach § 178 Satz 1 GWB auf, eröffnet § 178 Satz 2 GWB zwei alternative Rechtsfolgen: Das Oberlandesgericht kann in der Sache selbst entscheiden (Alt. 1) oder die Vergabekammer verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache neu zu entscheiden (Alt. 2). Dem Wortlaut ist nicht zu entnehmen, dass eine der beiden Alternativen vorrangig zu wählen ist. Nach der Entscheidungspraxis der Oberlandesgerichte ist die eigene Sachentscheidung jedoch der Regelfall. Eine Zurückverweisung des Nachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer erfolgt nur selten. Unter welchen Voraussetzungen dies in Betracht kommt, ist Gegenstand der besprochenen Entscheidung des Kammergerichts zur Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde sowie der nachfolgenden Entscheidung zur Zurückverweisung des Vergabenachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer Berlin (vgl. KG, Beschl. v. 21.12.2018 - Verg 7/18).
Darüber hinaus hatte sich das KG in den Entscheidungen damit zu befassen, ob der verpflichtend vorgegebene Einsatz von „Original-Ersatzteilen“ während der Auftragsausführung zulässig ist und ob dadurch zu rechtfertigen ist, dass Referenzen gefordert werden, bei denen ebenfalls „Original-Ersatzteile“ eingesetzt wurden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe des Reparatur- und Ersatzmanagements von chirurgischem Instrumentarium aus. Für die Ausführung der Leistung war vorgegeben, dass der Auftragnehmer „Original-Ersatzteile“ einzusetzen hat. Als Eignungsnachweis forderte die Antragsgegnerin u.a. mindestens drei Referenzen, bei denen im Rahmen eines Austauschs/der Reparatur jeweils auf Originalteile zurückgegriffen wurde.
Die Vorgabe zum Einsatz von Original-Ersatzteilen rügte die Antragstellerin vor Einlegung ihres Nachprüfungsantrags zur Vergabekammer Berlin erfolglos. In ihrem Nachprüfungsantrag beanstandete die Antragstellerin den Einsatz von Original-Ersatzteilen im Rahmen der Auftragsausführung und die Forderung von Referenzleistungen, bei denen Original-Ersatzteile eingesetzt wurden.
Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag wegen fehlender Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB zurück. Die Antragstellerin habe ohnehin keine Chance auf Erhalt des Zuschlags, weil sie die geforderten Referenzanforderungen erwiesenermaßen nicht erfülle. Ob diese vergaberechtskonform sind, sei nicht zu entscheiden, weil ihr diesbezüglicher Vortrag mangels vorheriger Rüge präkludiert sei. Denn die Rüge der Vorgabe des Einsatzes von „Original-Ersatzteilen“ erstrecke sich nicht auf die Referenzvorgaben, sondern lediglich auf die Vorgaben zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags mit „Original-Ersatzteilen“. Akteneinsicht gewährte die Vergabekammer Berlin daher nicht. Sie sah außerdem von der Beiladungen anderer Bieter und der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab.
Die sofortige Beschwerde zum Kammergericht hatte Erfolg. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, weil die Antragstellerin nach dem Wortlaut des Rügeschreibens die Vorgabe von Original-Ersatzteilen rügte, ohne dies ausdrücklich auf die Vorgaben zur Auftragsausführung zu beschränken. Deshalb ließe sich die Rüge so auslegen, dass sie sich sowohl auf die Vorgaben in Bezug auf die Auftragsausführung als auch in Bezug auf die Referenzanforderungen bezieht. Außerdem entfalle bei Erfolg der beanstandeten Vorgabe zum Einsatz von Original-Ersatzteilen während der Auftragsausführung der sachliche Grund dafür, Referenzleistungen zu fordern, bei denen ebenfalls Original-Ersatzteile verbaut wurden. Nach der Auffassung des Kammergerichts sei daher selbst eine Rüge, die sich ausschließlich auf den Einsatz von Original-Ersatzteilen während der Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags bezogen hätte, „selbstverständlich“ und „stillschweigend“ auch eine Rüge entsprechender Referenzanforderungen.
Das KG hebt die Entscheidung der Vergabekammer Berlin nach § 178 Satz 1 GWB auf. Die Wahl der weiteren Rechtsfolge nach § 178 Satz 2 GWB, Entscheidung in der Sache selbst (Alt. 1) oder Zurückverweisung des Nachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer und Verpflichtung derselben über Sache unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (Alt. 2), stehe im Ermessen des Kammergerichts. Im Rahmen des Ermessens seien die von der Entscheidung tangierten Interessen zu berücksichtigen. Zu diesen gehörten nach Auffassung des Kammergerichts insbesondere drei.
Das zu berücksichtigende, auf Seiten der Antragsgegnerin bestehende Interesse an einer möglichst unverzögerten, abschließenden Entscheidung in der Sache, sei vorliegend im Fall einer Zurückverweisung an die Vergabekammer nur in eingeschränktem Maße berührt. Wie von der Antragsgegnerin selbst vorgetragen, sei die Vergabe nicht zeitkritisch im Sinne einer erforderlichen Sicherstellung der unterbrechungsfreien Leistungserbringung. Diese sei anderweitig sichergestellt.
In erheblichen Maße berührt sei nach Ansicht des Kammergerichts jedoch das Interesse und den Anspruch aller Verfahrensbeteiligten an der Vollständigkeit und Ordnungsgemäßheit des erstinstanzlichen Verfahrens, falls keine Zurückverweisung erfolgt. Diesen Anspruch habe die Vergabekammer in zentralen Punkten verletzt. Dies betrifft etwa eine wesentliche Voraussetzung der Gewährung rechtlichen Gehörs, die Gewährung von Akteneinsicht. Die – nicht durchgeführte – mündliche Verhandlung stelle zudem eine kaum ersetzbare Möglichkeit dar, den Streit unkompliziert auf seinen wahren Kern zu fokussieren und ggf. auch beizulegen, wozu es auch zielführend ist, andere Beteiligte beizuladen. Würde vorliegend von der Zurückweisung abgesehen, werde das gesetzlich vorgesehene zweitinstanzliche Verfahren faktisch auf ein erstinstanzliches Verfahren verkürzt, und der dem Instanzenzug innewohnende Zweck der Qualitätssicherung wird erheblich beeinträchtigt.
Zu berücksichtigen sei im Rahmen der Ermessensentscheidung über die Zurückverweisung des Nachprüfungsverfahrens oder einer Entscheidung in der Sache darüber hinaus stets der Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der die Beschwerdeführerin in der Sache obsiegt. Vorliegend bestünden nicht unerhebliche Erfolgsaussichten. Es könne durchaus zweifelhaft sein, ob in Bezug auf die Forderung des Einsatzes von „Original-Ersatzteilen“ stets genau zu bestimmen sei, was ein „Original-Ersatzteil“ ist und was nicht. In Bezug auf die Forderung nach einer Referenzleistung, bei der „Original-Ersatzteile“ verwendet wurden, sei fraglich, ob dies für die Beurteilung der auftragsbezogenen Leistungsfähigkeit erforderlich ist. Denn da die Referenzleistungen nach weiteren Vorgaben nur „ähnlich“ mit der ausgeschriebenen Leistung seien mussten, sei gar nicht sichergestellt, dass es sich um dieselben „Original-Ersatzteile“ handelte, bezüglich deren Verwendung ggf. eine besondere Expertise vorliegt.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung steht in Bezug auf die Zurückverweisung des Nachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer im Einklang mit der bisher überschaubaren Zahl der vergaberechtlichen Entscheidungen zu dieser Rechtsfrage. Auch das OLG Frankfurt und das OLG Celle sind der Auffassung, dass durch § 178 Satz 2 GWB ein Auswahlermessen des Oberlandesgerichts besteht, ob eine Zurückverweisung an die Vergabekammer oder eine eigene Sachentscheidung durch das Oberlandesgericht erfolgt. Sie teilen außerdem die Auffassung, dass im Rahmen des Auswahlermessens eine Gesamtabwägung der von der Entscheidung tangierten Interessen stattzufinden hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 05.10.2010 - 11 Verg 7/10 Rn. 80; OLG Celle, Beschl. v. 03.12.2009 - 13 Verg 14/09 Rn. 54). Einigkeit besteht in den o.g. Entscheidungen des OLG Frankfurt und des OLG Celle davon abgesehen auch insoweit, dass die Zurückverweisung wegen der Eilbedürftigkeit des Vergabenachprüfungsverfahrens (Beschleunigungsgrundsatz nach § 167 GWB) auf Ausnahmefälle zu begrenzen sei.
Ein hohes Gewicht maßen das OLG Frankfurt und das OLG Celle im Rahmen des Auswahlermessens – parallel zum Verfahren vor dem Kammergericht – der fehlenden Auseinandersetzung der Vergabekammer mit der Begründetheit des Nachprüfungsantrags bzw. der hierzu erforderlichen Sachaufklärung bei. In solchen Fällen wirke sich die Verkürzung des Instanzenzuges besonders schwerwiegend aus. Nach den Entscheidung des OLG Frankfurt sowie das OLG Celle hatte außerdem die fehlende Sachaufklärung in der ersten Instanz deshalb besondere Bedeutung, weil das Nachprüfungsverfahren hochkomplexe Sachverhalte zum Gegenstand hatte, für die ggf. sogar ein Sachverständigengutachten einzuholen sei. Das OLG Jena hielt eine eigene Sachentscheidung für untunlich, weil sich die Vergabekammer in Bezug auf die Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags mit zahlreichen rechtlichen Fragestellungen nicht auseinander setzte (vgl. OLG Jena, Beschl. v. 23.01.2003 - 6 Verg 11/02 Rn. 24).
In Übereinstimmung mit den dargestellten Bewertungen in der vergaberechtlichen Rechtsprechung zur Eilbedürftigkeit einerseits und zur Bedeutung fehlender Sachaufklärung bzw. der fehlenden Auseinandersetzung mit relevanten Rechtsfragen andererseits steht auch eine Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 21.12.2005 - VII-Verg 69/05 Rn. 19). Das OLG Düsseldorf lehnte die Möglichkeit der Zurückverweisung des Nachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer mit der Begründung des Beschleunigungsgrundsatzes im Vergabenachprüfungsverfahrens deshalb ab, weil dem Beschwerdeführer bereits in der ersten Instanz ausreichend Gelegenheit geboten wurde, alle rechtlichen und tatsächlichen Standpunkte darzulegen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Der Entscheidung des Kammergerichts lässt sich – in Übereinstimmung mit der übrigen vergaberechtlichen Rechtsprechung – entnehmen, dass eine Zurückverweisung des Nachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer anstelle einer Sachentscheidung durch das Oberlandesgericht nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, ist nach der Rechtsprechung im Rahmen einer Ermessensentscheidung zu beurteilen, bei der eine Abwägung der durch die Entscheidung tangierten Interessen erfolgt.
Besonderes Gewicht kann dabei der Eilbedürftigkeit des Verfahrens beizumessen sein, jedoch nicht pauschal. Drohen Leistungsunterbrechungen in kritischen Bereichen oder hohe Schäden, spricht dies für eine eigene Sachentscheidung, um die Auftragsvergabe nicht weiter zu verzögern. Anderenfalls – wie das Kammergericht klarstellte – kommt diesem Aspekt bei sichergestellter, unterbrechungsfreier Leistungserbringung kein besonderes Gewicht zu.
Zugunsten der Zurückverweisung spricht insbesondere, wenn der Nachprüfungsantrag (rechtsfehlerhaft) als unzulässig zurückgewiesen wurde, deshalb keine Auseinandersetzung der Vergabekammer mit der Begründetheit stattfand und aus diesem Grund bedeutende und/oder zahlreiche verfahrens- oder materiell-rechtlich Rechtsfragen nicht erörtert wurden. Dasselbe gilt, wenn der Sachverhalt streitig und hoch-komplex ist und deshalb zur Klärung der Rechtsfragen zunächst eine umfangreiche Sachaufklärung, ggf. durch Einbeziehung von Sachverständigen, erforderlich ist. Denn dann wirkt sich der faktische Entfall einer Instanz besonders schwerwiegend aus.
Verschärfend zugunsten einer Zurückverweisung an die Vergabekammer wirkt außerdem – so das Kammergericht – die Verkürzung von Rechten zur Sicherstellung rechtlichen Gehörs, wie die Versagung des Akteneinsichtsrechts, das Unterlassen von Beiladungen und das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Ein weiterer Themenschwerpunkt ist die auf andere Fälle aus der Vergabepraxis zu übertragende Forderung des Auftraggebers zur Verwendung von Original-Teilen bei der Auftragsausführung bzw. der Forderung nach Referenzen bei denen Original-Teile eingesetzt wurden. Eine nicht näher konkretisierte Bezeichnung von „Original-Teilen“ oder „Original-Ersatzteilen“ dürfte nach den Ausführungen des Kammergerichts der Vorgabe einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung widersprechen (vgl. § 121 Abs. 1 GWB). Eine eindeutige/einheitliche Bestimmung der Bieter, was „Originalteile“ sind und damit eine vergleichbare Angebotskalkulation sind dann nicht sichergestellt. Auch die Forderung von Referenzen bei denen (nicht weiter spezifizierte) „Originalteile“ bei der Leistungsausführung eingesetzt wurden, dürfte nach den Ausführungen des Kammergerichts unzulässig sein, da der Einsatz von „irgendwelchen“ Originalteilen nicht zwingend einen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit/Expertise des Bieters erlaubt, die für die bei der ausgeschriebenen Leistung zu verwendenden „Original-Teile“ erforderlich ist.



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