Orientierungssatz zur Besprechung (BGH)
In einem negativen Zinsumfeld ist der Darlehensgeber berechtigt, bei der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nach § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB einen negativen Wiederanlagezinssatz in Ansatz zu bringen.
A. Einleitung
Hinter der in den Rezensionsentscheidungen unterschiedlich beantworteten Streitfrage stehen die von der Rechtsprechung des BGH entwickelten Grundsätze der Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung, die Banken gemäß § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB bei berechtigter Kündigung durch den Darlehensnehmer und vorzeitiger Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen können. Nach § 490 Abs. 2 BGB kann der Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag, bei dem der Sollzinssatz gebunden und das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert ist, unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist von drei Monaten vorzeitig kündigen, wenn seine berechtigten Interessen dies gebieten. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 490 Abs. 2 Satz 2 BGB hat der Darlehensnehmer nach der Legaldefinition des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB dem Darlehensgeber den aus der vorzeitigen Kündigung entstehenden Schaden zu ersetzen. Da die darlehensgebende Bank keinen Vorteil aus dem vorzeitigen Rückerhalt der Valuta ziehen darf, sondern so stehen soll, als wäre das Darlehen für den ursprünglich vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden,1 muss sie sich den durch die vorzeitige Rückführung erlangten Vorteil anrechnen lassen. Die Berechnung dieses Vorteils erfolgt in der Bankenpraxis fast ausschließlich und – weil es der Bank häufig nicht möglich sein soll, die vorfällig zurückerlangte Darlehensvaluta in gleichartigen Darlehen anzulegen und auf diese Weise ein gleichartiges Deckungsgeschäft vorzunehmen2 – mit Billigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung3 nach der sog. Aktiv-Passiv-Methode, die von der Wiederanlage der vorzeitig zurückgeführten Valuta am Kapitalmarkt ausgeht, also der Zinsschadensberechnung anders als die sog. Aktiv-Aktiv-Methode nicht die hypothetische Neuausreichung der vorfällig zurückerhaltenen Darlehensvaluta als festverzinslichem Grundpfandkredit zugrunde legt (Vergleich des bestehenden Vertrages mit einer hypothetischen Neuausreichung der Darlehensvaluta in einem Grundpfandkredit), sondern den bei vertragsgemäßer Abwicklung des Darlehens bis zum Ablauf der Festzinsschreibungsperiode zugrunde liegenden Zins mit der Rendite von „sicheren Kapitalmarkttiteln“ vergleicht. Die Referenz für den fiktiven Wiederanlagezins bildet bei der Aktiv-Passiv-Methode derjenige Zinssatz, der nach der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank bei einer Wiederanlage in laufzeitkongruenten Hypothekenpfandbriefen hätte erzielt werden können.4 In einem „negativen Zinsumfeld“ kann es vorkommen, dass auch dieser Wiederanlagezinssatz einen negativen Wert aufweist, so dass die darlehensgebende Bank, nähme sie eine solche Wiederanlage vor, kein Geld erhielte, sondern selbst „Negativzinsen“ entrichten müsste. Dann stellt sich die Frage, ob der Darlehensnehmer der darlehensgebenden Bank auch die in der fiktiven Wiederanlage entstehenden negativen Wiederanlagezinsen als Teil der Vorfälligkeitsentschädigung erstatten muss.
Mit Urteil vom 12.03.2024 hat der BGH diese Streitfrage, ob bei der Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung für ein vorzeitig zurückgeführtes Immobiliendarlehen ein solcher negativer Wiederanlagezinssatz Berücksichtigung finden darf, höchstrichterlich entschieden und für die Praxis bejahend geklärt.5 Damit liegt der Senat auf der in der Rechtsprechung6 und Literatur7 ganz überwiegend vertretenen Linie und widerspricht den Vorinstanzen, die der beklagten darlehensgebenden Bank die Heranziehung eines negativen Wiederanlagezinssatzes versagen wollten.8 Als Berufungsgericht hatte das OLG Nürnberg mit Urteil vom 25.07.20239 die Ansicht des LG Nürnberg-Fürth gebilligt, es „wäre mit den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs unvereinbar und würde zu einer unzulässigen Besserstellung des Darlehensgebers führen“, könnte „der Darlehensgeber die fiktiven negativen Zinsen für eine Wiederanlage vom Darlehensnehmer verlangen“.10
B. Sachverhalte und Inhalt der Berufungs- und Revisionsentscheidung
Dem Berufungsurteil des OLG Nürnberg und dem Revisionsurteil des BGH lag ein Fall zugrunde, in dem der klagende Darlehensnehmer und die beklagte darlehensgebende Bank im April 2009 einen Immobiliardarlehensvertrag geschlossen und mit einer Anschlussvereinbarung im Januar bzw. Februar 2014 die Zinsbindung mit einer Anschlusszinsvereinbarung bis zum 30.04.2024 verlängert hatte. Für die vorzeitige Darlehensrückzahlung, die auf Wunsch des klagenden Darlehensnehmers erfolgte, stellte ihm die beklagte Bank im Mai 2019 eine Vorfälligkeitsentschädigung in Rechnung, die der klagende Darlehensnehmer im Juni 2021 zahlte. Der gezahlte Vorfälligkeitsentschädigungsbetrag umfasste entsprechend der Berechnung der Bank auch einen Anteil für „negative Zinsen“ in Höhe von 2.600,93 Euro, zu deren Rückzahlung das LG Nürnberg-Fürth und das OLG Nürnberg die Beklagte verurteilten. Dagegen wehrte sich die beklagte Bank erfolgreich mit der Revision.
Das OLG Nürnberg als Berufungsgericht erachtete als entscheidend, dass sich aus einer negativen Wiederanlageverzinsung eine Überschreitung der Einbuße ergebe, die die darlehensgebende Bank erlitten habe. Wegen des schadensrechtlichen Bereicherungsverbotes sei der Kläger zur Zahlung desjenigen Teils der Vorfälligkeitsentschädigung nicht verpflichtet gewesen, der auf die negative Verzinsung entfiel.11 Einen konkret erlittenen Schaden habe die Beklagte, die nach der Aktiv-Passiv-Methode berechnet hatte, nicht dargelegt. Dass der darlehensnehmende Kläger die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung unter Zugrundelegung eines negativen Wiederanlagezinssatzes akzeptieren müsste, ergab sich nach Meinung des OLG auch nicht aus einem Umkehrschluss aus § 502 Abs. 3 Nr. 2 BGB (bzw. den §§ 502, 503 Abs. 1 BGB a.F.).12 Im weiteren Verlauf der Begründung zog das OLG aus einem Vergleich der unterschiedlichen Berechnungsmethoden (der Aktiv-Passiv-Methode mit der Aktiv-Aktiv-Methode) den Schluss, dass – da ein Zins definitorisch nach der Rechtsprechung nicht negativ sein könne – die Untergrenze des Wiederanlagezinssatzes bei 0% verlaufe.13
Die Schlussfolgerung des OLG, fiktive negative Wiederanlagezinsen dürften im Rahmen einer nach der Aktiv-Passiv-Methode berechneten Vorfälligkeitsentschädigung nicht verlangt werden, teilte der BGH nicht. Der XI. Zivilsenat betonte erneut den Ausgangspunkt der Aktiv-Passiv-Berechnungsmethode, dass die Statistik der Deutschen Bundesbank auf der Grundlage tatsächlich durchgeführter Wertpapiergeschäfte ein hinreichend repräsentatives Bild der Rückkaufrenditen von Pfandbriefen liefere, die sich gerade von Hypothekenbanken erzielen ließen. Hiervon ausgehend nahm der Senat an, dass die darlehensgebende Bank bei Abbildung des Marktes durch einen negativen Wiederanlagezins mit dem vorzeitig zurückerlangten Darlehensbetrag nicht nur keine Vorteile erwirtschaften könne, sondern einen Schaden erleide,14 der entgegen der Ansicht des OLG Nürnberg bei der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung zugunsten der darlehensgebenden Bank zu berücksichtigen sei. Bei vorzeitiger Rückzahlung des Darlehenskapitals solle die darlehensgebende Bank durch die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung wirtschaftlich so gestellt werden, als wäre das Darlehen für den ursprünglich vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden. Die mit der Kündigung und vorfälligen Rückzahlung einhergehende Änderung des Darlehensvertrages erschöpfe sich damit in der Beseitigung der zeitlich durch den Darlehensvertrag begrenzten Erfüllungssperre, also in einer Vorverlegung des Erfüllungszeitpunkts.15 Aus der Vorverlegung des Erfüllungszeitpunkts folgerte der XI. Zivilsenat, der Zinsverschlechterungsschaden umfasse auch die bei einer laufzeitkongruenten Wiederanlage in Hypothekenpfandbriefen anfallenden negativen Renditen als Ausdruck der im Rückzahlungszeitpunkt bestehenden Zinslandschaft, in der sich die Bank aufgrund der vorzeitigen Vertragserfüllung befindet.16 An der Anwendbarkeit der Aktiv-Passiv-Methode hielt der Senat auch in einem negativen Zinsumfeld fest und meinte, beide Methoden – die Aktiv-Aktiv- wie auch die Aktiv-Passiv-Methode – dienten der Schadensermittlung des Darlehensgebers, ohne ihn im Ergebnis finanziell zu benachteiligen oder zu begünstigen. Daher werde auch bei Anwendung einer abstrakten Schadensberechnungsmethode wie der Aktiv-Passiv-Methode eine Überkompensation des Darlehensgebers vermieden. Entgegen der Ansicht des OLG Nürnberg habe die darlehensgebende Bank gerade nicht zu einem ihr entstandenen Vorteil konkret vortragen müssen, weil die Aktiv-Passiv-Methode auf eine fiktive Wiederanlage abstelle.17 Die Anwendbarkeit der Aktiv-Methode habe der Gesetzgeber mehrfach gebilligt.18
C. Zur Bewertung der Entscheidungen
Beide Entscheidungen gehören zum Themenkomplex Negativzins und befassen sich daher mit einem Phänomen, das auf die Niedrigzinspolitik der Europäischen Zentralbank (EZB) zurückzuführen ist, deren Ziel darin bestand, den Banken Anreize zur Versorgung der Wirtschaft mit Krediten zu setzen.19 Nach Beendigung des sich daraus ergebenden „Ausnahmezustandes“ an den Zinsmärkten20 scheint die Bedeutung der damit verbundenen Rechtsfragen zu sinken; vor allem in älteren Fällen wirkt die „Negativzinsphase“ jedoch nach. Der Besprechungsfall zeigt, welche Schwierigkeiten die Gerichte mit der Erfassung und dogmatischen Einordung des Negativzinsphänomens haben: Während das OLG Nürnberg es der darlehensgebenden Bank versagen wollte, bei fiktiver Wiederanlage entstehende „Negativzinsen“ an den kündigenden und die Darlehensvaluta vorfällig zurückführenden Kunden gleichsam „weiterzureichen“ und sich dabei maßgeblich auf das schadensrechtliche Bereicherungsverbot berufen hat, sieht der BGH die Gefahr einer solchen Überkompensation der darlehensgebenden Bank gerade nicht. Beide Gerichte haben sich nicht die Mühe gemacht zu erläutern, was sie jeweils unter verbotener Bereicherung (OLG Nürnberg) bzw. Überkompensation (BGH) verstehen. Ebenso wenig haben die Gerichte erläutert, woraus sich ein solches Überkompensationsverbot im Allgemeinen ergeben und inwiefern es im Besonderen bei der Vorfälligkeitsentschädigung von Relevanz sein soll. Diese auffällige Explikationsarmut nötigt zu einigen dogmatisch klarstellenden Bemerkungen.
Die Ungenauigkeiten im Umgang mit den Begriffen zeigen sich aber nicht nur beim Bereicherungsverbot. Unklar geblieben ist in der Begründung des OLG Nürnberg, inwiefern es der Annahme eines konkreten Schadens entgegensteht, dass es sich bei der von der beklagten darlehensgebenden Bank um eine „fiktive Berechnungsmethode“ handelt, und inwiefern dies der Annahme eines zu ersetzenden Schadens entgegensteht. Hinterfragbar ist auch die im Kontext des Vergleichs mit der Aktiv-Aktiv-Methode geäußerte Annahme des OLG, die Entscheidung des BGH zur Erhebung von „Negativzinsen“ im Aktivgeschäft, nach der ein Darlehenszins im Rechtssinne nicht negativ sein kann,21 führe zur Unzulässigkeit der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung mit einem negativen Wiederanlagezinssatz. Denn in der den Streitfall prägenden Situation der Vorfälligkeitsrückführung macht nicht etwa der Kunde gegen die darlehensgebende Bank einen negativen Darlehenszins geltend, sondern umgekehrt die Bank eine Vorfälligkeitsentschädigung, die sie auf der Grundlage eines negativen Zinssatzes berechnet. Vor allem aber versagen beide Entscheidungen, wo sie eigentlich die fundamentale Frage hätten beantworten müssen, ob und vor allem wie weit die von der Rechtsprechung gezogene Parallelisierung der Vorfälligkeitsentschädigung mit einem Schadensersatz reicht und welche Folgerungen sich daraus für den Ansatz eines negativen Wiederanlagezinssatzes ergeben.
I. Die Vorfälligkeitsentschädigung – kein Schadensersatz
Die folgenden Ausführungen zeigen, dass sowohl das OLG Nürnberg als auch der BGH einen dogmatisch falschen Ausgangspunkt gewählt haben, indem sie den Anspruch des Darlehensgebers auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung als Schadensersatzanspruch eingeordnet und damit die Frage nach der Zulässigkeit des negativen Wiederanlagezinssatzes als schadensersatzrechtliches Problem behandelt haben.
1. Gegen die Einordnung der Vorfälligkeitsentschädigung als ersatzfähigem Schaden
Beiden Besprechungsentscheidungen liegt der Ausgangspunkt zugrunde, dass es sich bei der Vorfälligkeitsentschädigung um einen gesetzlich geregelten Fall des Schadensersatzes handle und sich seine Berechnung deshalb nach den §§ 249 ff. BGB zu richten habe. Innerhalb dieser Einordnung hält der BGH den sich aus dem fiktiven negativen Wiederanlagezinssatz ergebenden Betrag für einen Teil des Schadens der darlehensgebenden Bank, das OLG Nürnberg operiert ebenfalls mit Schadenserwägungen und limitiert den Schaden durch das Bereicherungsverbot. So traditionsreich der überwiegend vertretene Standpunkt22 ist, wonach es sich bei der Vorfälligkeitsentschädigung um Schadensersatz handle, so wenig überzeugt diese Einordnung in der Sache. Wollte man die Vorfälligkeitsentschädigung als einen vom Darlehensnehmer geschuldeten Schadensersatz interpretieren, so liefe dies auf eine systemwidrige23 Schadensersatzverpflichtung für ein erlaubtes und damit rechtmäßiges Verhalten hinaus;24 denn unter den Voraussetzungen des § 490 Abs. 2 BGB begeht der kündigende und vorfällig zurückführende Darlehensnehmer gerade keine Pflichtverletzung i.S.d. § 280 BGB, sondern verhält sich vielmehr rechtmäßig.25 An die (berechtigte) Ausübung eines Gestaltungsrechts wie der Kündigung im Falle des § 490 Abs. 2 BGB kann eine Schadensersatzverpflichtung deshalb nicht anknüpfen.26 Schon deshalb geht es nicht um Schadensersatz, sondern muss der Rechtscharakter des Anspruchs auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung anders bestimmt werden.
Dagegen lässt sich nicht einwenden, das Vorbild des § 122 BGB zeige, dass die Verknüpfung eines Gestaltungsrechts mit einem gesetzlichen Schadensersatzanspruch durchaus denkbar und nicht ohne Vorbild im Schadensersatzsystem des BGB sei.27 § 122 BGB verpflichtet einen Irrtumsanfechtenden nur zum Ersatz des negativen Interesses (Vertrauensschaden), wohingegen der Anspruch aus § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist, also den Darlehensgeber so stellen möchte, als hätte der Darlehensnehmer den Vertrag ohne vorzeitige Kündigung und vorfällige Darlehensrückführung erfüllt.28 Zudem liegt der Haftungsgrund des § 122 BGB nicht in der Vertragsbeendigung, sondern in der vorangegangenen Setzung eines Vertrauenstatbestandes29 (scil. in der Begründung berechtigten Vertrauens auf die Vertragsdurchführung) und beschränkt allein deshalb – und gerade nicht schon wegen der rückwirkenden Vertragsbeseitigung durch die Anfechtung30 – die Haftung auf den Ersatz des Vertrauensschadens.31 Die Parallelisierung von § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB einerseits und § 122 BGB andererseits geht also fehl, weil erstere Vorschrift an die Ausübung der Kündigung (und vorfällige Darlehensrückführung) anknüpft, letztere Vorschrift hingegen nur an ein berechtigtes Vertrauen auf die Durchführung des Vertrages (das im Fall des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB ja ohnehin nicht bestünde, weil der Darlehensgeber jederzeit mit der Geltendmachung eines berechtigten Kündigungsinteresses i.S.d. § 490 Abs. 2 BGB rechnen muss). Es bleibt demnach dabei, dass die nun auch in den Besprechungsentscheidungen propagierte Schadensersatzhaftung für die Folgen der (rechtmäßigen) Ausübung eines Gestaltungsrechts einen unerklärlichen Fremdkörper im System des BGB darstellt.
Soweit sich die herrschende Einordnung der Vorfälligkeitsentschädigung als Schadensersatz an der Rechtsprechung des BGH zu orientieren vermeint, unterliegt sie einer – womöglich auch dogmengeschichtlich erklärbaren – Fehldeutung. Der BGH hat die Vorfälligkeitsentschädigung mitnichten als Schadensersatz angesehen, sondern vielmehr Wert auf die Feststellung gelegt, dass es sich „dabei nicht um Schadensersatz im engeren Sinne handelt“; die Vorfälligkeitsentschädigung dient nach dem BGB lediglich „ähnlich wie Schadensersatz (…) dem Ausgleich der Nachteile, die die kreditgebende Bank durch die vorzeitige Rückzahlung der Darlehensvaluta erleidet.“32 Aus dieser Wendung ergibt sich, dass der BGH den Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung nicht an eine Pflichtverletzung anknüpft, sondern hiervon losgelöst die Ausgleichsfunktion der Vorfälligkeitsentschädigung herausstellt und die in diesem Punkt bestehende Ähnlichkeit mit dem Schadensersatz akzentuiert. Mitnichten ergibt sich daraus, dass der BGH – jedenfalls bis zur Besprechungsentscheidung – die Vorfälligkeitsentschädigung als Anwendungsfall der Naturalrestitution und damit des Schadensersatzausgleichs eingeordnet hätte. Im Gegenteil spricht die Betonung des Bezugspunktes des auszugleichenden Nachteils – die vorfällige Rückzahlung – eher dafür, dass der BGH von einem Anspruch des Darlehensnehmer auf Erfüllung der ursprünglichen Verpflichtung zur Zinszahlung ausgeht; dafür hat der BGH in der Vergangenheit eine Formulierung gewählt, die sich in ganz ähnlicher Form auch in der Besprechungsentscheidung findet33 und nach der „die vom Darlehensnehmer (…) angestrebte Änderung des Darlehensvertrags (…) sich (…) letztlich in der Beseitigung der vertraglichen – zeitlich begrenzten – Erfüllungssperre, d.h. in einer Vorverlegung des Erfüllungszeitpunkts“ erschöpft.34 Dagegen hat der BGH von einer Pflichtverletzung des Darlehensnehmers, der berechtigtermaßen den Darlehensvertrag außerordentlich kündigt und das Darlehen vorzeitig zurückzahlt, weder vor der Statuierung des § 490 Abs. 2 BGB noch danach je gesprochen.
Dass die Rechtsprechung und auch das überwiegende Schrifttum gleichwohl zu dem Verständnis der Vorfälligkeitsentschädigung als einem Schadensersatz gefunden haben, dürfte letztlich auf ein dogmengeschichtliches Missgeschick zurückzuführen sein. Dieses liegt darin, dass die Rechtsprechung die Vorfälligkeitsentschädigung aus den für die Nichtabnahmeentschädigung35 geltenden Grundsätze entwickelt hat,36 ohne aber dem Umstand Beachtung zu schenken, dass die Nichtabnahme eines Darlehens regelmäßig eine Pflichtverletzung darstellt,37 die Grundlage eines Schadensersatzanspruchs sein kann,38 wohingegen eine zu verletzende Pflicht zur weiteren Durchführung des Darlehensvertrages nach einer gemäß § 490 Abs. 2 BGB wirksamen Kündigung gerade nicht mehr besteht. Im Falle des § 490 Abs. 2 BGB beruht der vorzeitige Rückfluss der Darlehensvaluta nicht einmal mittelbar auf einer Pflichtverletzung des Darlehensnehmers.39 Man darf vermuten, dass auch der BGH die mit der Etablierung eines pflichtwidrigkeitsunabhängigen Schadensersatzanspruchs verbundenen dogmatischen Ungereimtheiten40 verspürt hat und deshalb – bislang – nicht explizit von einem (echten) Schadensersatzanspruch ausgegangen ist, sondern nebulös auf den Ausgleich von „finanziellen Nachteilen“ abgestellt und dafür gehalten hat, dass dieser „ähnlich wie Schadensersatz“41 zu behandeln sei.42
2. Vorfälligkeitsentschädigung als modifizierter ursprünglicher vertraglicher Anspruch
Zu Recht vertreten Teile der Literatur mit Blick auf diese Besonderheit der – nicht pflichtwidrig erfolgenden – Rückzahlung des Darlehens die Ansicht, dass es sich beim Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung nicht um einen Schadensersatz (der Pflichtwidrigkeit der Schadensherbeiführung voraussetzen würde) handelt, sondern um einen modifizierten Erfüllungsanspruch.43 Um eine Modifikation, also eine inhaltliche Veränderung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs geht es, weil durch die Kündigung des Darlehensvertrags der Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB fällig wird. Entgegen dem irreführenden Terminus „Vorfälligkeitsentschädigung“ leistet der Darlehensnehmer nicht vor Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs; denn die (berechtigte) Kündigung bewirkt, dass der Rückzahlungsanspruch vorzeitig fällig und dann als bereits fälliger Anspruch erfüllt wird.44 Von vorfälliger Erfüllung kann man also nur sprechen, wenn man dabei den ursprünglichen – und durch die Kündigung aufgehobenen – Fälligkeitszeitpunkt im Blick hat. Immerhin verdeutlicht die ungenaue Rede von einer „Vorfälligkeitsentschädigung“, worum es § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB geht, nämlich um den Ausgleich desjenigen Nachteils, der dem Darlehensgeber spezifisch durch die kündigungsbedingte Vorverlagerung des zur Erfüllung berechtigenden Fälligkeitszeitpunkts entsteht. Diesen Zweck gilt es für die Besprechungsproblematik des negativen Wiederanlagezinssatzes im Auge zu behalten.
Für die hier vertretene Klassifizierung des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB als einer Regelung eines modifizierten Erfüllungsanspruchs sprechen auch die Gesetzesmaterialien. Der Gesetzgeber bezweckte mit der Kodifizierung des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB keine Änderung der Rechtslage, sondern wollte lediglich die Rechtsprechung des BGH in Gesetzesform gießen.45 Dazu hat er mit der Einführung eines außerordentlichen Kündigungsrechts des Darlehensnehmers bei Vorliegen eines berechtigten Interesses für Immobiliardarlehensverträge zum 01.01.2002 an eine bis dahin bestehende Rechtsprechung des BGH angeknüpft, mit der dieser dem Darlehensnehmer das Recht gab, sich in engen Grenzen vorzeitig vom Vertrag zu lösen. Als Ausgleich für den damit verbundenen Eingriff in die rechtlich geschützte Zinserwartung des Darlehensgebers hatte der Darlehensnehmer eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlen. Dogmatisch handelte es sich vor der Statuierung des § 490 Abs. 2 BGB durch die Schuldrechtsreform bei dem Lösungsrecht um einen Anspruch des Darlehensnehmers auf Zustimmung zur Vertragsänderung, die – wie gezeigt – auf Beseitigung der mit der Vereinbarung der Laufzeit verbundenen Erfüllungssperre (als Abweichung von der Zweifelsregelung des § 271 Abs. 2 BGB) gerichtet war.46 Diese dogmatische Konstruktion erklärt, warum der BGH – jedenfalls bisher – von einem modifizierten Erfüllungsanspruch des Darlehensgebers als Folge der Vertragsänderung ausging. An diesen Grundsätzen des BGH orientiert sich der Wortlaut des § 490 Abs. 2 BGB,47 auch wenn der Gesetzgeber sich zur Kodifizierung dieses Konzepts außerstande sah, weil bei Dauerschuldverhältnissen kein „Anspruch auf Vertragsauflösung“, sondern nur die Einräumung eines Kündigungsrechts in Betracht komme.48 Hat folglich auch der Gesetzgeber mit § 490 Abs. 2 BGB das Modifizierungsmodell der BGH-Rechtsprechung übernommen, so ist für eine – der Vollständigkeit halber zu erwähnende – dritte Interpretation der Vorfälligkeitsentschädigung als einem Fall der Aufopferungsentschädigung zur Auflösung rechtmäßig kollidierender Privatinteressen49 kein Raum.50
Es spricht auch nicht etwa gegen den Rechtscharakter der Vorfälligkeitsentschädigung als modifizierte Vertragserfüllung, dass mit einem lediglich die vertragliche Erfüllung sichernden Entschädigungsanspruch unerklärlich wäre, weshalb der kündigende Darlehensnehmer auch für den Bearbeitungsmehraufwand des Darlehensgebers aufkommen muss und weshalb die Grundsätze der Vorteilsausgleichung zur Anwendung kommen.51 Zwar trifft es zu, dass der Aufwand für die Abwicklung des Vertrages vom vorzeitig kündigenden Darlehensnehmer zu erstatten ist, obwohl diese Position streng genommen nicht dem Erfüllungsinteresse des Darlehensgebers unterfällt. Aber in der Praxis wird das für den Bearbeitungsaufwand erhobene Entgelt fast ausschließlich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) geregelt und stellt damit an sich keine Frage der Anwendung des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB dar, sondern steht als zu ersetzende Position neben der Vorfälligkeitsentschädigung.52 Und selbst wenn man den (pauschalierten) Aufwand für die Abwicklung des Vertrags – z.B. die Kosten für die Ermittlung und Berechnung der Schadenshöhe53 – als ersatzfähige Position dem der Bank zustehenden Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch zuschlagen möchte,54 lässt sich seine Ersatzfähigkeit damit begründen, dass die darlehensgebende Bank den ihr entstehenden Abwicklungsaufwand bei Vertragsbeginn – ähnlich einem Disagio – in die Zinshöhe hätte einpreisen können, welchenfalls ihr der damit als Zins „getarnte“ Abwicklungsaufwand als Teil des Erfüllungsinteresses zu ersetzen wäre.55
Ebenso wenig lässt sich die anerkannte56 Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung gegen den Rechtscharakter des Vorfälligkeitsentschädigungsanspruchs als einem modifizierten Erfüllungsanspruch ins Feld führen.57 Vielmehr beruht dieser (implizite) Hinweis auf die Ausgleichsfeindlichkeit von Erfüllungsansprüchen58 auf einem Missverständnis. Denn versteht man wie hier die Vorfälligkeitsentschädigung als Modifikation der ursprünglich geschuldeten Erfüllung, so besteht von vornherein kein Bedürfnis nach einer Limitierung des dem Darlehensgeber entstehenden Vorteils; zu ersetzen ist ihm lediglich sein Erfüllungsinteresse. Dieses Interesse an der Erfüllung wird definitionsgemäß bereits unter Berücksichtigung einer (positiven) Wiederanlagemöglichkeit des Darlehensgebers bestimmt. Soll der Darlehensgeber nämlich nur so gestellt werden, wie er stünde, wenn das Darlehen regulär endfällig mit Zinsen bedient worden wäre, so hat er lediglich ein um den sich aus einer positiven Wiederanlage ergebenden Betrag verringertes Interesse an der Erstattung der Verzinsung für den restlichen ursprünglichen Darlehenszeitraum. Da bei einer positiven Wiederanlagemöglichkeit somit nur ein a priori verringertes Erfüllungsinteresse des Darlehensgebers besteht, droht eine Überkompensation von vornherein nicht. Für den auf die modifizierte ursprüngliche Vertragserfüllung abstellenden Ansatz kann sich das Problem der Vorteilsanrechnung also gar nicht stellen. Hingegen kann der hier verworfene schadensersatzrechtliche Ansatz die Wiederanlagemöglichkeit nicht integral berücksichtigen, sondern benötigt ein von außen an den sich ergebenden Entschädigungsbetrag anzulegendes Korrektiv, das Auswuchs der Devise ist, dass der Geschädigte möglichst so zu stellen ist, wie er ohne das schädigende Ereignis – also die außerordentliche Kündigung und die darauffolgende Rückzahlung der Darlehensvaluta – stünde.59
3. Konsequenz der Einordnung: kein negativer Wiederanlagezinssatz in einem modifizierten vertraglichen Erfüllungsanspruch
Für die den Besprechungsfall kennzeichnende Thematik des negativen Wiederanlagezinssatzes bedeutet die hier vorgenommene Einordnung der Vorfälligkeitsentschädigung als einer modifizierten Vertragserfüllung eine ergebnismäßige Übereinstimmung mit dem Standpunkt des OLG Nürnberg, wonach die Höchstgrenze des zu erstattenden Betrages in der Rückzahlung der Valuta plus die Summe der Zinsen bei hypothetischer Endfälligkeit (bzw. dem Ende der Zinsbindung) besteht und ein Aufschlag wegen eines negativen Wiederanlagezinssatzes nicht erfolgen kann. Hat der Gesetzgeber in § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB nämlich lediglich eine Modifikation der Erfüllung des ursprünglichen, aber nun gekündigten Vertrages geregelt, und besteht diese Modifikation in der Vorverlegung des Erfüllungszeitpunktes, so wird die darlehensgebende Bank lediglich in ihrem Interesse an der Vertragserfüllung geschützt. Dass es bei der Vorfälligkeitsentschädigung lediglich um den Schutz des positiven Interesses geht – und deshalb Folgenachteile (wie die Kosten für die Akquisition neuer Kunden) nicht zu ersetzen sind60 –, stand lange außer Zweifel61 und wurde im Grundsatz selbst auch von denjenigen geteilt, die in dem Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung einen Aufopferungsanspruch und in § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB die Kodifizierung eines solchen Anspruchs erblickten.62 Es verdient deshalb keinen Beifall, wenn auch die Vertreter eines vertragsmodifizierenden Ansatzes allzu pauschal darauf verweisen, die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung richte sich nach den §§ 249 ff. BGB. Auch der BGH ging davon aus, die darlehensgebende Bank sei (lediglich) so zu stellen, wie wenn das Darlehen für den ursprünglich vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Darlehenszinsen bedient worden wäre.63 Damit ist das Ergebnis vorgezeichnet: Mehr als denjenigen Betrag, den die Bank bei ungekündigter Fortführung des Darlehens entsprechend der ursprünglichen Vereinbarung hätte verlangen können, kann sie auch als Vorfälligkeitsentschädigung nicht verlangen. Das ursprüngliche Erfüllungsinteresse fungiert als gesetzliche Obergrenze für die Vorfälligkeitsentschädigung, weil ein darüber hinausreichender Betrag das Interesse der Bank an der Erfüllung des ursprünglichen (nun durch die Kündigung modifizierten) Darlehensvertrages überschritte.
II. Zur Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nach Schadensersatzkriterien
Da sich die Einbeziehung eines die Vorfälligkeitsentschädigung erhöhenden negativen Wideranlagezinssatzes mit dem Schutz des bloßen (ursprünglichen) Erfüllungsinteresses der darlehensgebenden Bank nicht vereinbaren lässt, kommt es auf die Frage eigentlich nicht an, ob die darlehensgebende Bank bei Anlegung eines schadensersatzrechtlichen Maßstabes die Vorfälligkeitsentschädigung auf der Basis eines negativen Wiederanlagezinssatzes berechnen und dadurch den sich aus Zins und Tilgung (plus Verwaltungsaufwand) ergebenden Gesamtbetrag des ursprünglichen Darlehens überschreiten durfte. Eine nähere Betrachtung des schadensbezogenen Ansatzes lohnt aber dennoch. Denn mit dem Urteil vom 12.03.2024 hat der BGH – ohne es zu sagen – einen Paradigmenwechsel insofern eingeleitet, als der Aspekt der Vorverlagerung des Erfüllungszeitpunkts (zwar noch genannt, aber) für die Bestimmung der Vorfälligkeitsentschädigung nur noch in temporaler Hinsicht als maßgeblich erachtet wird. Der Senat legt der von ihm gebilligten Schadensberechnung ohne weitere Erörterung die Erwägung zugrunde, aus der Beseitigung der vertraglichen Erfüllungssperre (Vorverlegung des Erfüllungszeitpunkts) ergebe sich, dass der Zinsverschlechterungsschaden auch die bei einer laufzeitkongruenten Wiederanlage anfallenden negativen Renditen erfasse, die „Ausdruck der im Rückzahlungszeitpunkt bestehenden Zinslandschaft, der sich die Bank aufgrund der vorzeitigen Vertragserfüllung ausgesetzt sieht“, seien.64 Die Vorverlagerung des Erfüllungszeitpunkts ist damit nur als Zinsberechnungsparameter von Bedeutung, womit der BGB eine rein schadensersatzrechtliche Sicht der Problematik des negativen Wiederanlagezinssatzes offenbart, die sich in einer Kausalitätserwägung erschöpft (Schema: „Weil die Darlehensvaluta vorzeitig zurückgezahlt wird, ist die Zinslandschaft zu diesem Zeitpunkt maßgeblich“). Diese Betrachtungsweise kann immerhin den zugegebenermaßen deutungsoffenen Wortlaut des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB für sich in Anspruch nehmen, wonach derjenige Nachteil zu ersetzen ist, der dem Darlehensgeber aus der vorzeitigen Kündigung entsteht. Auf eine besondere Beziehung zwischen der vorzeitigen Rückzahlung und dem Nachteil scheint es dabei nicht anzukommen.
Anders als der BGH hatte das OLG Nürnberg – ebenfalls auf der Grundlage einer schadensersatzrechtlichen Herangehensweise an die Problematik – den Gesamtbetrag der ursprünglich geschuldeten Zinsen noch als Obergrenze der geschuldeten Vorfälligkeitsentschädigung für maßgeblich erachtet und dafür auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot und die Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes abgestellt,65 also die Zinslandschaft im Zeitpunkt der Rückzahlung insoweit für unerheblich gehalten, als der Wiederanlagezinssatz dadurch unter null lag. Dies impliziert die Anwendung des Erfüllungsinteresses als schadensersatzlimitierende Größe; das OLG nennt das Erfüllungsinteresse aber nicht.66 Die folgenden Zeilen zeigen, dass dem OLG in seiner Einschätzung, dass auf schadensersatzrechtlicher Grundlage keine Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung mit einem negativen Wiederanlagezinssatz zulässig ist, im Ergebnis zuzustimmen ist, die Begründung mit dem Bereicherungsverbot aber nicht haltbar ist. Dagegen liegt der BGH auch im Ergebnis falsch, wenn der XI. Zivilsenat die Erhöhung der zurückzuzahlenden Valuta und des Zinses um den Betrag eines negativen Wiederanlagezinssatzes als ersatzfähige Schadensposition ansieht. Nur am Rande bedarf der Erwähnung, dass die sich stellende Problematik nicht auf die den Besprechungsfall kennzeichnende Nachteilsberechnung mittels der Aktiv-Passiv-Methode beschränkt ist,67 sondern prinzipiell auch in Fällen auftreten kann, in denen die darlehensgebende Bank ihren Vorfälligkeitsnachteil mittels der Aktiv-Aktiv-Methode berechnet. Man muss sich dafür lediglich ein Szenario mit einem noch tieferen Zinsniveau ausmalen, das dazu führt, dass auch der Zinssatz einer hypothetischen laufzeitkongruenten Neuausreichung des Darlehens ins Negative sinkt,68 welchenfalls sich auch nach der Aktiv-Aktiv-Methode das Problem eines negativen Neuausreichungszinssatzes stellen würde.69 Folglich muss die Problematik berechnungsmethodenübergreifend behandelt werden.
1. Grenzziehung durch das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot?
Die Argumentation des OLG, das Bereicherungsverbot stehe einer Schadensberechnung auf der Basis eines negativen Wiederanlagezinssatzes entgegen, begegnet methodischen Bedenken. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, dass Geltungsgrund und Reichweite des Bereicherungsverbots aus wissenschaftlicher Sicht nicht als geklärt gelten können; dass und in welchen Fällen der Geschädigte aus dem schädigenden Ereignis keinen Profit ziehen darf, folgt weder aus der lex scripta noch besteht insofern ein allgemeiner Rechtskonsens.70 Auch wenn man dieses Grundlagenbedenken beiseitelässt und auf seinen weitgehend konsentierten Bereich zurückgreift, erweist sich das Bereicherungsverbot nicht als taugliches Kriterium, mit dem die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung auf der Grundlage eines negativen Wiederanlagezinssatzes versagt werden könnte.
a) Aus dem Prinzip des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots folgt, dass der Geschädigte nicht bessergestellt werden darf, als er ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand stünde. Nach landläufigem Verständnis soll es verhindern, dass der Geschädigte aus dem Schadensfall Vorteile zieht. Der Schadensersatz – als solche sei die Vorfälligkeitsentschädigung argumenti causa verstanden – soll mit anderen Worten nur tatsächliche Einbußen des Geschädigten ausgleichen, ihn aber nicht besserstellen, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Das Bereicherungsverbot steht insofern in einer Wechselwirkung mit dem Institut der Vorteilsausgleichung,71 das die Frage betrifft, ob und inwieweit Vorteile, die der Geschädigte infolge des schädigenden Ereignisses erlangt hat, bei der Schadensermittlung zu seinen Ungunsten – d.h. ersatzpflichtreduzierend – zu berücksichtigen sind.72 Die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung – gleich, ob nach der Aktiv-Passiv- oder nach der Aktiv-Aktiv-Methode – erfolgt nach Wiederanlage- bzw. Wiederausreichungssätzen, also nach abstrakten Rechengrößen.73 Eine solche abstrakte Schadensberechnung tut sich schwer mit der Zulassung konkreter Erwägungen zur zweckwidrigen Besserstellung des Geschädigten, denn die Einzelfallgelöstheit der Schadensberechnung – die für den Besprechungsfall bedeutet, dass die darlehensgebende Bank gerade kein konkretes Refinanzierungs- bzw. Wiederanlagegeschäft darlegen und beweisen muss – dient im Grundsatz, etwa aus Vereinfachungs- oder Zumutbarkeitsgründen, der Abstraktion vom Einzelfall. Erwägungen über die Zulassung einer Schadensreduktion im Einzelfall würden daher den Vereinfachungszweck der Abstraktion konterkarieren.74 Unter diesem Aspekt trifft die etwas dunkle Aussage des BGH, eine abstrakte Schadensermittlung begründe keinen Verstoß gegen das schadensrechtliche Bereicherungsverbot,75 durchaus zu, auch wenn hierin nicht gerade mit lichtvoller Klarheit zum Ausdruck kommt, dass es gerade die Abstraktheit der Schadensberechnung ist, die der Berücksichtigung von Erwägungen zu einer konkret-einzelfallbezogenen Überkompensation unter dem Schlagwort „Bereicherungsverbot“ entgegensteht. Eine entsprechende Klarstellung hätte man sich aus Gründen der schadensdogmatischen Präzision gewünscht, was durch einen Hinweis darauf hätte erfolgen können, dass der Gedanke der Überkompensationsvermeidung im Recht der Vorfälligkeitsdogmatik durchaus bekannt76 und in die anerkannten Methoden der abstrakten Wiederanlageberechnung gleichsam eingepreist ist, weshalb darüber hinaus keine konkreten Einzelfallaspekte (wie im Besprechungsfall ein „Negativzinsumfeld“) berücksichtigungsfähig sind.
b) Gegen den soeben (unter a) gewonnenen Befund, dass mit dem Bereicherungs- resp. Überkompensationsverbot gegen die abstrakte Schadensberechnung nichts zu erinnern ist, hilft im Übrigen auch der auf die Abstraktionsebene zielende Einwand des OLG nicht weiter, einen negativen Zins könne es rechtlich nicht geben.77 Es ist zwar richtig, dass ein Darlehenszins im Rechtssinne nicht negativ sein kann, sondern eine definitorische Untergrenze bei 0% aufweist, weil er grob gesprochen die Gegenleistung für die Überlassung der Darlehensvaluta darstellt;78 daraus ergibt sich aber für den Besprechungsfall nichts, weil es nicht um die Vereinnahmung von Geldern auf der Grundlage eines „Negativzinses“ im Rahmen eines Darlehensvertrages geht. Vielmehr hat die beklagte darlehensgebende Bank einen Ausgleich für die vorfällige Beendigung eines Darlehensvertrages beansprucht. Die zu diesem Zweck ermittelte Summe enthält keine (negativen) Darlehenszinsen, sondern lediglich als Rechnungsgröße zur Ermittlung des Ausgleichsbetrages einen negativen Zinssatz. Die Argumentation des OLG Nürnberg, einen negativen Wiederanlagezinssatz könne es rechtlich nicht geben, verwechselt also den Begriff des (Darlehens-)Zinses mit dem des Zinssatzes, der als bloße mathematische Zinsberechnungsgröße negativ sein kann.79 Während ein Zinssatz eine vorzeichenoffene Zinsberechnungsgröße darstellt, handelt es sich bei einem „negativen Zins“ rechtlich um einen Geldbetrag, dessen Höhe sich – gleich einem „positiven Zins“ – aus der Anwendung eines Prozentsatzes auf ein Guthaben oder eine Geldsumme errechnet. Ob ein „negativer Zins“ rechtlich existieren kann, muss je nach Sinnzusammenhang entschieden werden und ist deshalb für die Konstellation des Besprechungsfalls – nochmals: da es nicht um einen Darlehenszins geht – mit der Rechtsprechung des BGH zum Unbegriff des „negativen Darlehenszinses“ nicht entschieden.
c) Unabhängig davon krankt die Bezugnahme des OLG Nürnberg auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot auch daran, dass das OLG zum Bezugspunkt der zu vermeidenden Bereicherung diffus bleibt. Von einer Überkompensation könnte nur die Rede sein, wenn sich die hypothetische reguläre Abwicklung des Darlehens über den gesamten Festschreibungszeitraum als kommensurable Größe etablieren ließe. Gerade hiervon müsste sich ein – konsequenter – schadensorientierter Ansatz für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung jedoch lösen. Für die Berechnung einer als Schaden verstandenen Vorfälligkeitsentschädigung ist nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts in der Regel derjenige Zeitpunkt für die Bemessung der Schadenshöhe maßgeblich, in dem einer darlehensgebenden Bank das volle wirtschaftliche Äquivalent für das beschädigte Recht zufließt80 – also die Bank die Valuta zurückerhält –, weil erst dadurch eine exakte Berechnung möglich wird, ohne dass es zu einer Über- oder Unterkompensation kommt.81 Bei einem solchen zeitpunktbezogenen Schadensverständnis dürfte die weitere (irreal-fiktive) Darlehensfortführung keine Rolle spielen,82 was auch der BGH – von seiner schadensorientierten Warte durchaus konsequent – annimmt, indem er auf die Negativzinslandschaft sowie die darin bestehenden fiktiven negativen Renditen abstellt und darin einen Teil des Schadens der darlehensgebenden Bank erblickt.83 Demnach kommt es für eine konsequent schadensbezogene Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung auf die – hypothetisch gebliebene – Fortführung des ursprünglichen Darlehensvertrages nicht an. Für ein schadensbezogenes Verständnis der Vorfälligkeitsentschädigung ist die von dem Darlehensnehmer bei endfälliger Durchführung des Darlehensvertrages zu erbringende Gesamtleistung ohne dogmatische Funktion. Damit hängen die Ausführungen des OLG Nürnberg zur Überkompensation in der Luft, weil für ihre Berücksichtigung keine normative Basis vorhanden ist. Dass das OLG sich gleichwohl am Erfüllungsinteresse als Obergrenze des zu ersetzenden Betrages orientiert, zeigt, dass seine Entscheidung von einem „Restabbild“ des früheren erfüllungsorientierten Verständnisses der Rechtsprechung beeinflusst sein dürfte. Dies ist, wie zu zeigen sein wird (unten 2.), (nur) im Ergebnis zustimmungswürdig und als Lösung über das Verbot der Überkompensation dogmatisch nicht haltbar.
d) Entgegen einer ersten Anmerkung zu der Besprechungsentscheidung des BGH folgt aus der Unübertragbarkeit der Entscheidung des BGH zum „Darlehensnegativzins“ (oben b) auf die hier in Rede stehende Problematik noch nicht umgekehrt, dass die berechnungsweise Heranziehung eines negativen Wiederanlagezinssatzes zulässig wäre. Ob es stimmt, dass „negative Renditen nichts anderes als positive Renditen mit negativem Vorzeichen“ seien, „die keiner besonderen Behandlung bei der Schadensberechnung bedürfen“84, hängt nicht allein von finanzmathematischen Fragen ab, sondern von zusätzlichen normativen Erwägungen. Dass bei Anlegung schadensersatzrechtlicher Maßstäbe eine darlehensgebende Bank sich einen durch eine (hypothetische) Neuausreichung zu einem günstigeren Zins erzielbaren Verdienst auf die Vertragsverzinsung anrechnen lassen muss, beruht darauf, dass diese (ohnehin fiktive) Tätigkeit das Alltagsgeschäft einer Bank betrifft, die Bank den Vorteil also praktisch mühe- und risikolos erlangen kann, ihn bei ungekündigter Darlehensfortdauer aber nicht hätte erzielen können.85 Diese Erwägungen lassen sich nicht umkehren und spiegelbildlich auf einen negativen Wiederanlagezinssatz übertragen, weil der Darlehensnehmer ein „Negativzinsumfeld“ und die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung auf dieser negativen Basis nicht verhindern kann. Es steht vielmehr gerade in Frage und muss gesondert beantwortet werden, ob der darlehensnehmende Bankkunde für den sich aus einem invertierten Wiederanlagezinssatz ergebenden Betrag aufkommen muss.
e) An der eigentlichen rechtlichen Fragestellung der Zulässigkeit eines negativen Wiederanlagezinssatzes gehen die folgenden Ausführungen des BGH vorbei: Es trifft zwar durchaus zu, dass bei abstrakter Schadensberechnung kein Raum für eine konkrete Schadenserhebung ist, weil der darlehensgebenden Bank entsprechender Vortrag nicht möglich oder jedenfalls nicht zuzumuten ist,86 und dass die darlehensgebende Bank insbesondere für eine schlüssige Darlegung des Anspruchs auf Vorfälligkeitsentschädigung nichts Konkretes und insbesondere kein konkretes Refinanzierungsgeschäft vortragen muss.87 Aber mit der eigentlich problematischen, vom BGH aber offenbar nicht einmal angedachten Frage, ob aus sonstigen Gründen (zu diesen sogleich 2.) der Vorfälligkeitsbetrag in der Höhe desjenigen Betrages zu „kappen“ ist, den die Bank bei unbeeinträchtigter Darlehensvertragsdurchführung erhalten hätte, hat dies ebenso wenig etwas zu tun wie mit dem (unbestreitbar richtigen) Umstand, dass die Berechnung der Wiederanlage und damit mittelbar auch die Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung fiktiv erfolgt.
f) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich mit dem vom OLG Nürnberg angewendeten Verbot der Überkompensation keine höhenmäßige Beschränkung der Vorfälligkeitsentschädigung auf denjenigen Betrag begründen lässt, den der Darlehensnehmer bei Fortführung und Erfüllung des ursprünglichen ungekündigten Darlehensvertrages schulden würde. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass eine solche höhenmäßige Begrenzung nicht aus anderen Gründen vorzunehmen ist (zu diesen sogleich unter 2.) und der Aspekt des ursprünglichen Erfüllungsinteresses nicht unter einem sonstigen dogmatischen Gesichtspunkt von Bedeutung ist. Entgegen einer ersten Stellungnahme Röslers zu der Besprechungsentscheidung des BGH trifft es nicht zu, dass es „für das willkürliche Abschneiden des Schadens, der aus negativen Renditen erwächst, (…) keine vernünftige Argumentationsgrundlage“ gäbe;88 der BGH hat die entscheidende Argumentationsgrundlage nur ebenso wenig gesehen wie Rösler.
2. Normzweckerwägungen als maßgebender Grund für die Unzulässigkeit der Entschädigungsberechnung mittels negativen Wiederanlagezinssatzes
Um das Ergebnis vorwegzunehmen: Entgegen der Ansicht des BGH muss ein Darlehensnehmer die Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung auch dann nicht auf der Basis eines negativen Wiederanlagezinssatzes hinnehmen, wenn man mit dem OLG und dem BGH den entsprechenden Anspruch als schadensersatzrechtlich einordnet. Zur Begründung muss man sich zunächst erneut die Besonderheit dieses Schadensersatzanspruchs vergegenwärtigen, der als schädigendes Ereignis an die (berechtigte) Kündigung und die Rückführung der Darlehensvaluta anknüpft und damit eine Haftung für rechtmäßiges Verhalten begründet. Die außergewöhnliche Natur dieses „Exoten“ bereitet auch der dogmatischen Erfassung des Phänomens Probleme, die – soweit ersichtlich – nicht beleuchtet wurden und die hier auch nur angerissen werden können.
Wird ein Schaden nicht rechtswidrig verursacht (und soll, wie nach der Besprechungsentscheidung des BGH, trotzdem nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB ersetzt werden), so stehen als Mittel der Haftungseinschränkung diejenigen Topoi nicht zur Verfügung, die spezifisch auf die Rechts- bzw. Pflichtwidrigkeit der Schadensverursachung und die entsprechende Zurechnungsbeziehung zwischen pflichtwidrigem Verhalten und Schaden abstellen, also der Rechtswidrigkeits- und der Normzweckzusammenhang (wobei für die Zwecke dieses Beitrags eine Differenzierung zwischen beiden Instituten unterbleiben kann89). Damit lässt sich die „Rechtswidrigkeitsdifferenz“ nicht abbilden, also der Aspekt, dass im allgemeinen Schadensersatzrecht gerade diejenigen Umstände den Schaden verursacht haben müssen, die das haftungsbegründende Verhalten als rechts- oder pflichtwidrig charakterisieren, oder umgekehrt formuliert, dass eine in Rede stehende Schadensposition gerade auf die Verletzung einer Pflicht zurückzuführen sein muss. In dem den Besprechungsentscheidungen zugrunde liegenden Fall versagt eine solche Fragestellung schon deshalb, weil der der darlehensgebenden Bank entstandene Nachteil nicht auf einem rechtswidrigen Handeln, sondern auf einer gesetzlich explizit erlaubten Kündigung und der Rückzahlung der Darlehensvaluta zurückzuführen ist.
Im allgemeinen Haftungsrecht setzt die Schadenszurechnung voraus, dass das verbotene Verhalten zumindest auch wegen der in concreto vorliegenden Schädigungsart als rechtswidrig anzusehen ist.90 Daher ist ein Schädiger seit jeher nur zum Ersatz solcher Schäden verpflichtet, zu deren Vermeidung die Pflicht besteht.91 Unabhängig davon, auf welche Bestimmung – vertraglicher oder gesetzlicher Natur – die Haftung gestützt wird, besteht eine Schadensersatzpflicht nur, wenn die Folgen, deren Ersatz begehrt wird, aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche Pflicht übernommen worden ist.92 Der Umfang des zu ersetzenden Schadens ergibt sich also aus dem Schutzzweck der ein bestimmtes Verhalten vorschreibenden Verhaltensvorgabe, der seinerseits durch deren Auslegung zu ermitteln ist.93 Diese Beziehung zwischen Verhalten und Schaden wird mitunter auch dahin ausgedrückt, dass ein innerer Zusammenhang des Schadens mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage bestehen muss und eine bloße zufällige äußere Verbindung nicht ausreicht. Der geltend gemachte Schaden muss also auch nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen, mithin in einem inneren Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage stehen; ein „äußerlicher“, gleichsam „zufälliger“ Zusammenhang genügt nicht, wobei eine wertende Betrachtung geboten ist.94 Abzustellen ist auf den Schutzzweck der konkret verletzten Verhaltensnorm.95 Bei der Verletzung vertraglicher Pflichten hängt die Ersatzpflicht des Schädigers davon ab, dass die verletzte Vertragspflicht das Entstehen von Schäden der eingetretenen Art verhindern sollte;96 der Grundsatz, dass der Haftungsumfang durch den Schutzzweck der verletzten Pflicht begrenzt wird, gilt also auch im Vertragsrecht.97 Der Schädiger hat aber nur für eine Einbuße einzustehen, die die durch den Vertrag geschützten Interessen betrifft.98 Maßgebend ist somit die vertragliche Interessenlage der Parteien und der damit korrespondierende Vertragszweck; denn ebenso wie der Vertragszweck Entstehen, Entwicklung und Untergang der primären Pflichten festlegt, werden hierdurch auch die der Sanktion dienenden (sekundären) Schadensersatzverbindlichkeiten ihrem Umfang nach bestimmt.99
Für die Thematik des Besprechungsfalls bereitet die Übertragung und Anwendung dieser weitgehend anerkannten Grundsätze Schwierigkeiten, weil sie beinahe sämtlich auf die Verletzung einer (vertraglichen oder gesetzlichen) Pflicht abstellen. Hier lässt sich dieses Kriterium mangels Pflichtwidrigkeit der Kündigung und Darlehensrückführung nicht abbilden. Möglich ist die Übertragung auf die Sonderkonstellation des Besprechungsfalls aber bei dem zuletzt genannten Aspekt, dass der Schädiger nur für eine Einbuße einzustehen hat, die die durch den Vertrag geschützten Interessen betrifft, wobei es um den Kreis der durch den Vertrag betroffenen Interessen geht. Denn dabei wird nicht auf die Streubreite der Verletzung einer Vertragspflicht abgestellt, sondern nach der unabhängig davon zu bestimmenden Reichweite des Schutzes gefragt, den ein Vertrag seinem Inhalt nach vermitteln soll. Sachlich geht es folglich darum, ob die durch den negativen Wiederanlagezinssatz anfallenden fiktiven Wiederanlagekosten in den Schutzbereich des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB fallen. Ob derjenige Betrag von dem berechtigtermaßen kündigenden Darlehensnehmer zu ersetzen ist, der auf die Zugrundelegung eines negativen Wiederanlagezinssatzes entfällt, richtet sich – möchte man das vorstehend aufgeführte Haftungskriterium des allgemeinen vertraglichen Schadensersatzrechts auf die hier in Rede stehende Sonderkonstellation übertragen – nach der Interessenlage der Parteien und der Struktur der darlehensvertraglichen Risikoverteilung. Für die Fruchtbarmachung des Schutzzweckkriteriums für die Einschränkung eines als Vorfälligkeitsentschädigung zu ersetzenden „Schadens“ spricht, dass für die Vorfälligkeitsentschädigung nicht jede Verursachung einer Schadensposition ausreicht; die Schwestervorschrift des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB im Bereich des allgemeinen Verbraucherdarlehens sieht eine solche Einschränkung in § 502 Abs. 1 BGB vor, wonach der Darlehensgeber eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung für den unmittelbar mit der vorzeitigen Rückzahlung zusammenhängenden Schaden verlangen kann. Dieses sog. Unmittelbarkeitskriterium erfordert – so eine gängige Wendung – einen besonders engen Kausalzusammenhang zwischen der Rückzahlung und einer von dem Darlehensgeber geltend gemachten Schadensposition.100 Durch die Engfassung der Schadenszurechnung, die für § 502 BGB und für § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB gleichermaßen gilt,101 soll ausgeschlossen werden, dass der Darlehensnehmer alle adäquat kausalen Schäden ersetzen muss.102 So kann eine darlehensgebende Bank eine entfernter liegende, aber noch adäquat kausale Schadenspositionen, die von einem unternehmerisch tätigen Darlehensnehmer als Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280, 281 BGB) zu erstatten wäre, gegenüber einem Darlehensnehmer als Verbraucher nicht geltend machen.103 Diese Engführung und die Parallelität der Schadenszurechnung nach § 502 BGB einerseits und § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB andererseits gibt Anlass, die genannten Schutzzweckerwägungen des allgemeinen Haftungsrechts, mit denen die Haftung über die bloße adäquate Kausalität hinaus eine zusätzliche Einschränkung erfahren soll, auf die Konstellation des Besprechungsfalls zu übertragen. Dass, wie zur Stützung des vom BGH gefundenen Ergebnisses propagiert wird, das niedrige Zinsniveau „der ‚Fehler‘ des Kapitalmarkts (…) und nicht der Fehler der Bank“ sei104, bietet keine ausreichende Begründung, um das Risiko der fehlenden Wiederanlagerentabilität dem Darlehensnehmer zuzuweisen, casum sentit dominus. Vielmehr bedarf es umgekehrt einer Begründung dafür, dass dem darlehensnehmenden Bankkunden dieses Risiko aufzuerlegen ist, die aber nicht zu erkennen ist.
a) Bei der demnach erforderlichen Würdigung der Interessenlage der Parteien lässt sich – entgegen einer Anmerkung zu dem Berufungsurteil des OLG Nürnberg – nicht gegen eine Erstattungsfähigkeit eines fiktiven negativen Wiederanlagezinssatzes anführen, dass zu einem negativen Zinssatz „kein rationaler Agent jemals ein Darlehen ausreichen“ würde,105 was – so lässt sich zu Argumentationszwecken ergänzen – auch für die hypothetische Wiederanlage in laufzeitkongruenten Hypothekenpfandbriefen gelten müsste. Bartlitz meint, dass, würde die Bank dennoch ein laufzeitkongruentes Darlehen zu einem negativen Zinssatz ausreichen bzw. zu einem negativen Zinssatz in Hypothekenpfandbriefen anlegen, ihrem Ansinnen, die entsprechende Vermögenseinbuße von dem kündigenden Darlehensnehmer zusätzlich ersetzt zu erhalten, § 242 BGB entgegengehalten werden könnte.106 Doch übersieht diese Argumentation, dass die Wiederanlage nach der Aktiv-Aktiv-Methode wie auch nach der Aktiv-Passiv-Methode jeweils nur eine hypothetisch-irreale Handlung darstellt, die – wie der XI. Zivilsenat des BGH in der Besprechungsentscheidung erneut klarstellt – nicht realiter vorgenommen werden muss, sondern nur in einer Abrechnung auf fiktiver Grundlage vorkommt.107 Damit erleidet die darlehensgebende Bank durch die negativverzinsliche Wiederanlage keinen realen Nachteil, dessen Weiterreichung gegenüber dem Darlehensnehmer treuwidrig sein könnte; existiert ein solcher Nachteil, der aus einem (realen) Deckungsgeschäft mit einem Dritten resultieren könnte, gar nicht, so gibt es auch keine als treuwidrig zu beurteilende Schadensweiterreichung. Vielmehr spielt sich nach der Konzeption des BGH die Schadensbegründung nicht in einem Dreipersonenverhältnis (darlehensgebende Bank, darlehensnehmender Bankkunde und Deckungsvertragspartner der Bank) ab, sondern von vornherein nur im Zweipersonenverhältnis zwischen darlehensgebender Bank und darlehensnehmendem Bankkunden, in dem erstere ihren Schaden anhand abstrakter Wertung mit Billigung der Rechtsprechung fiktiv berechnet. Die Erhebung der Treuwidrigkeitseinrede hängt in einem solchen Fall in der Luft. Eine andere Frage, die aber letztlich nur auf die Ausgangsfragestellung zurückverweist, ist, wie weit die Berechtigung zur fiktiven Berechnung des Schadens auf der Grundlage abstrakter Werte reicht. Dafür kommt es auf die sogleich zu erörternde entscheidende Wertungsfrage an, in die Risikosphäre welches der Partner des Darlehensvertrages die Rentabilität der Wiederanlage eines vorzeitig zurückgeführten Darlehens fällt.
b) Gegen die Einbeziehung des sich aus dem negativen Wiederanlagezinssatz ergebenden Betrages in die von dem Darlehensnehmer zu ersetzende Vorfälligkeitsentschädigung spricht, dass der Gesetzgeber mit der Statuierung des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB im Zuge der Schuldrechtsreform die frühere Rechtsprechung, nach der das Erfüllungssinteresse des Darlehensgebers den Inhalt der Entschädigungshaftung des Darlehensnehmers darstellte, umsetzen wollte.108 Ersetzt werden sollte dem Darlehensgeber nach der Leitentscheidung des BGH derjenige Nachteil, der sich daraus ergab, dass das Darlehen nicht über den ursprünglichen Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient wird.109 Die diese Beschränkung des „Vorfälligkeitsschadens“ auf das Erfüllungsinteresse mitprägende Wendung, wonach der sich aus der angestrebten Vertragsänderung ergebende Nachteil eine Folge der „Beseitigung der vertraglichen – zeitlich begrenzten – Erfüllungssperre“, also der „Vorverlegung des Erfüllungszeitpunktes“ ist,110 zitiert der BGH in der Besprechungsentscheidung vom 12.03.2024 selbst, übersieht aber, dass dieses Kriterium für die Nachteilszurechnung von Bedeutung sein kann, und kommt deshalb nicht darauf, dass nicht jeder mit der vorzeitigen Darlehensrückführung irgendwie adäquat kausal verbundene Nachteil auszugleichen ist. Über die Gründe für dieses Desinteresse des Senats an der Schadenszurechnung kann man nur spekulieren. Möglicherweise ist die paradigmenwechselhafte Überschreitung des Erfüllungsinteresses, die der BGH der darlehensgebenden Bank nunmehr mit der Geltendmachung eines negativen Wiederanlagezinssatzes gestattet, dadurch befördert worden, dass der durch die Vorfälligkeitsentschädigung auszugleichende Nachteil der darlehensgebenden Bank in § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB weit weniger präzise erfasst und recht grobschlächtig als Schaden beschrieben wird, „der dem Darlehensgeber durch die vorzeitige Kündigung entsteht.“ Diese gesetzliche Definition des auszugleichenden Nachteils, die in der Literatur teils undifferenziert als Berechnungsgrundlage aufgegriffen worden ist,111 lässt die Beschreibung des Interesses vermissen, zu deren Zweck die Vorfälligkeitsentschädigung ursprünglich etabliert worden ist. Auch wenn der Gesetzgeber die weitere Ausprägung der Berechnungsgrundsätze bewusst der Rechtsprechung überlassen hat,112 gilt die von ihm beabsichtigte Übernahme der Grundsätze aus der Leitentscheidung nach wie vor. Damit dürfte die Erweiterung des Bereichs des durch die Vorfälligkeitsentschädigung geschützten Darlehensgeberinteresses durch den BGH die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung sprengen.
c) Aus teleologisch-systematischer Sicht spricht ferner gegen eine Einbeziehung desjenigen Betrages, der die Vorfälligkeitsentschädigung um den negativen Wiederanlagezinssatz erhöht, in den durch § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB geschützten Bereich, dass es sich in den Kategorien des allgemeinen Schadensersatzrechts um eine bloße Begleiterscheinung der vorzeitigen Darlehensrückführung handelt, weshalb die Rentabilität der Wiederanlage einer vorzeitig zurückerlangten Darlehensvaluta allein in die Risikosphäre der darlehensgebenden Bank fällt. Dies verdeutlicht eine Kontrollüberlegung, die – nota bene: unter dem Aspekt der Schadenszurechnung, nicht (wie das OLG Nürnberg) unter dem der fehlenden Schadensbegründung – die Situation im Zeitpunkt der Endfälligkeit in den Blick nimmt: Würde der Darlehensnehmer das Darlehen entsprechend dem ursprünglichen Vertrag regulär zurückzahlen und über die Festschreibungszeit mit Zinsen bedienen, so käme am Ende des Darlehenszeitraums niemand auf die Idee, nach dem dann herrschenden Zinsniveau zu fragen oder dem Darlehensnehmer gar zusätzlich ein Entgelt für die zu einem negativen Zinssatz erfolgte Wiederanlage der zurückgezahlten Darlehensvaluta auferlegen zu wollen. Nach der gesetzgeberischen Konzeption des § 490 Abs. 2 BGB handelt es sich bei Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschrift aber um ein ebenso rechtmäßiges – nämlich gesetzlich gestattetes113 – Verhalten des Darlehensnehmers wie bei der regulären Fortführung des Darlehens. Damit ist es schwerlich zu vereinbaren, dass – worauf das Ergebnis des BGH hinausläuft – der Darlehensnehmer im einen Fall der endfälligen Darlehensrückführung unstreitig nicht für die Wiederanlage in einem Negativzinsumfeld verantwortlich gehalten werden kann, ihm aber im anderen Fall der gleichfalls rechtmäßigen und insbesondere nicht vertragswidrigen vorzeitigen Darlehensrückführung das Risiko einer rentablen Wiederanlage auferlegt werden soll. Erfolgt in beiden Fällen die Rückzahlung rechtmäßig, so ist nicht einzusehen, weshalb sich die Vergleichsfälle in der Zuordnung der Wiederanlagerisikos unterscheiden sollen. Daraus folgt, dass bei rechtmäßig erfolgter Kündigung nach § 490 Abs. 2 BGB die wirtschaftlichen Konsequenzen einer Wiederanlage und insbesondere deren Rentabilität nicht in die Risikosphäre des Darlehensnehmers fallen, sondern allein in diejenige der darlehensgebenden Bank. Insofern mag die Risikoverteilung nach der gesetzlichen Statuierung des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB eine graduell andere sein als zur früheren Rechtslage vor Einführung des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB, als verschiedentlich dafür gehalten wurde, aus dem Umstand, dass der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages und der darauf basierenden Risikoverteilung das Risiko der Verwendung der Darlehensvaluta zu tragen habe,114 folge, dass er auch nach der Rückführung des Darlehens – nach alter Rechtslage nach geltend gemachter Vertragsanpassung – von dieser Risikoverteilung nicht frei werde.115 Vor Einführung des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB, als weder Vorfälligkeitsentschädigung noch außerordentliche Kündigung gesetzlich geregelt waren, stellte die Vorfälligkeitsentschädigung sozusagen den Preis für die Beseitigung der darlehensvertraglichen Erfüllungssperre dar; eine Vertragsänderung konnte nur durch Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung bewirkt („erkauft“) werden. Der bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung geltenden Lage ist mit der Etablierung des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB und der Regelung eines Gestaltungsrechts des Darlehensnehmers der Boden entzogen; dass der kündigende Darlehensnehmer für die Rentabilität der Wiederanlage wirtschaftlich bei der Berechnung der Höhe Vorfälligkeitsentschädigung über die Darlegungserleichterungen der Aktiv-Aktiv- und Aktiv-Passiv-Methode hinaus einstehen müsste, lässt sich nun nicht mehr begründen. Auch wenn die (weitere) Verwendbarkeit eines valutierten Darlehens allein in den Risikobereich des Darlehensnehmers fällt,116 kann daraus doch nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, diese Risikoverteilung setze sich auch nach einer unter den Voraussetzungen des § 490 Abs. 2 BGB zulässigen Kündigung in der Weise fort, dass der kündigende Darlehensnehmer nun das Risiko der darlehensgebenden Bank, die zurückerlangte Valuta rentabel einsetzen zu können, tragen müsste.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Risiko der rentablen Wiederanlage der vorzeitig zurückgezahlten Darlehensvaluta in der Sphäre der darlehensgebenden Bank liegt. Mit der Vorzeitigkeit der Darlehensrückzahlung hat die negative Wiederanlageverzinsung bei normativer Betrachtung nichts zu tun, sondern stellt sich als bloße Begleiterscheinung – gewissermaßen als temporale Zufälligkeit – des Rückzahlungszeitpunkts dar. Als spezifisch durch die vorzeitige Rückzahlung bewirkter Schaden kann die fiktive negativverzinsliche Wiederanlage folglich nicht ausgegeben werden.117
Kein Gegenargument stellt es – dies sei um der Vermeidung dogmatischer Missverständnisse gesagt – dar, dass der Darlehensnehmer von einer Zinsentwicklung im Einzelfall – vor allem bei stark steigenden Zinsen – auch profitieren kann, indem die darlehensgebende Bank verpflichtet ist, ein gestiegenes Zinsniveau auf den Vorfälligkeitsentschädigungsbetrag anzurechnen, etwa wenn infolgedessen Darlehen allgemein zu einem über dem Vertragszins liegenden Niveau neu ausgereicht werden können oder der Wideranlagezinssatz über dem Vertragszinssatz liegt.118 Ein solcher „Vorfälligkeitsnutzen“, der auch als „Zinsverbesserungsvorteil“ bezeichnet werden kann, ist das vorzeichenverkehrte Gegenstück zum Zinsverschlechterungsschaden.119 Dass er bis zur Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung anzurechnen ist (die Bank also nicht über die Nivellierung des Vorfälligkeitsentschädigungsbetrages hinaus zur Auskehr eines darüber liegenden Saldos verpflichtet ist120), hat mit der hier thematischen Frage der Zurechnung des Nachteils zur vorzeitigen Darlehensrückzahlung nichts zu tun, sondern betrifft unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung die vorgelagerte Frage der Schadenshöhe.
d) Zuletzt lässt sich das in Rede stehende Risiko der Wiederanlageirrentabilität dem Darlehensnehmer auch nicht unter Bezugnahme auf einen Umkehrschluss aus § 502 Abs. 3 Nr. 2 BGB zuweisen. Nach dieser Vorschrift darf die Vorfälligkeitsentschädigung bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen nicht höher sein als die Summe der Zinsen, die der Darlehensnehmer bei planmäßiger Rückzahlung zu entrichten gehabt hätte. Dahinter steht der Gedanke, dass der Darlehensnehmer durch die vorzeitige Rückzahlung nicht schlechter stehen soll, als er bei Fortführung des darlehensvertraglich vorgesehenen Tilgungsplans stünde.121 Dass diese Vorschrift nach fast allgemeiner Ansicht auf Immobiliardarlehensverträge schon wegen des eindeutig entgegenstehenden gesetzgeberischen Willens122 keine (analoge) Anwendung findet,123 bedeutet nicht, dass ihr für die hier thematische Konstellation der Erhöhung der Vorfälligkeitsentschädigung durch einen negativen Wiederanlagezinssatz überhaupt irgendeine Bedeutung zukäme.124 Denn zum ersten ist § 502 Abs. 3 Nr. 2 BGB lediglich eine Aussage zur Berechnung der Höhe des Vorfälligkeitsnachteils zu entnehmen,125 nicht aber zur hier thematischen Frage, ob ein in bestimmter Höhe bestehender Vorfälligkeitsnachteil auch unter Schutzzweckgesichtspunkten auf die vorzeitige Rückzahlung zurückgeführt werden kann. Befasst sich § 502 Abs. 3 Nr. 2 BGB somit mit einem gänzlich anders gearteten rechtlichen Aspekt, nämlich der der Schadenszurechnung vorgelagerten Frage der Schadenshöhe, indem die Vorschrift den in Ansatz zu bringenden Schaden von vornherein „kappt“, kann der Vorschrift für die Folgefrage der Schadenszurechnung weder in die eine noch in die andere Richtung irgendeine Aussage entnommen werden. Zweitens erschöpft sich der Anwendungsbereich des § 502 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht darin, dem Darlehensgeber die Geltendmachung eines negativen Wiederanlagezinssatzes zu versagen; vielmehr beschränkt die Vorschrift den zu erstattenden Vorfälligkeitsnachteil auch gegenüber etwaigen Kosten eines für die vorzeitige Rückzahlung entstehenden Verwaltungsaufwandes,126 um deren Limitierung es bei der hier thematischen Frage des negativen Wiederanlagezinssatzes nicht geht. Die implizite Befürchtung, § 502 Abs. 3 Nr. 2 BGB liefe leer bzw. wäre rein deklaratorisch, wenn man – wie hier aus Gründen des Zurechnungsausschlusses – einer darlehensgebenden Bank die Erstattung eines negativen Wiederanlagezinssatzes versagt,127 trifft also schon wegen des darüber hinausgehenden Anwendungsbereichs der Vorschrift nicht zu.
Dass die darlehensgebende Bank damit im Besprechungsfall auf eine gesetzliche Obergrenze für die vertragliche Vorfälligkeitsentschädigung verwiesen werden kann, ist damit zu rechtfertigen, dass sie durch die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung eine der ursprünglich vertragsgemäßen entsprechende, völlig gleichwertige Leistung erhält.128 Deshalb liegt auch das Apodikt neben der Sache, es würde „die Berechnung verfälschen (…), wenn man stattdessen mit einem Zinssatz von 0% rechnen wollte“129, weil die fehlende Erstattungsfähigkeit des sich aus dem negativen Wiederanlagezinssatz ergebenden Betrages nichts mit der Schadensberechnung zu tun hat, sondern sich erst aus der unter Normzweckaspekten fehlenden Zurechnungsbeziehung zwischen vorzeitiger Darlehensrückführung und Vorfälligkeitsnachteil ergibt.
D. Fazit
Beide Besprechungsentscheidungen und die behandelten Streitfragen zeigen, dass es sich bei den Unterschieden in der Einordnung der Vorfälligkeitsentschädigung nicht bloß um ein dogmatisches Glasperlenspiel handelt. Entgegen verbreiteter und auch vom BGH und von dem OLG Nürnberg zugrunde gelegter Deutung kann, wie der Besprechungsfall zeigt, nicht davon ausgegangen werden, dass die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung sich nach den §§ 249 ff. BGB richtet. Vielmehr folgt bereits aus dem Charakter des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB als der Regelung eines kündigungsbedingt modifizierten Erfüllungsanspruchs, dass die darlehensgebende Bank keinen Betrag ersetzt verlangen kann, der auf der Berechnung mit einem negativen Wiederanlagezinssatz beruht. Aber selbst wenn man mit dem BGH und dem OLG Nürnberg die Vorfälligkeitsentschädigung unter den Begriff des Schadensersatzes fassen möchte, ergibt sich – entgegen dem BGH – nichts anderes. Dies folgt entgegen dem OLG Nürnberg nicht aus dem Verbot der Überkompensation, das auf die hochabstrakte Nachteilsberechnung der Vorfälligkeitsentschädigung dogmatisch nicht anwendbar ist. Entscheidend ist vielmehr, dass eine Einstandspflicht des Darlehensnehmers mit dem Normzweck des § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB nicht zu vereinbaren ist, ein auf den negativen Wiederanlagezinssatz entfallender Entschädigungsanteil also normativ nicht auf die vorzeitige Rückzahlung zurückgeführt werden kann. Spezifisch durch die vorzeitige Rückzahlung geht dem Darlehensgeber also nur die weitere Verzinsung verloren, die im Erfüllungsinteresse (an der ordnungsgemäßen Durchführung des Darlehensvertrages) liegt, nicht aber die „zufällige“ negative Wiederverzinsung. Für die Bankenpraxis mag dieser – vom BGH letztinstanzlich vermiedene – Befund misslich sein. Aber nach wie vor gilt, dass das Zivilrecht keine Geschenke machen kann, die nicht doch von jemandem bezahlt werden müssten.130
Anmerkung der Redaktion:
Der Beitrag ist Peter Bülow (14.03.1941 – 09.02.2024) gewidmet.
