juris PraxisReporte

Leitsätze

1. Fordert der Besteller eine Werklohnvorauszahlung zurück, nachdem der Unternehmer Leistungen erbracht hat, muss der Besteller schlüssig die Voraussetzungen eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vortragen. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Der Besteller kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (Bestätigung von BGH, Urt. v. 11.02.1999 - VII ZR 399/97 - BGHZ 140, 365 Rn. 27 ff.; BGH, Urt. v. 24.01.2002 - VII ZR 196/00 - BauR 2002, 938 = NZBau 2002, 329 Rn. 21 und BGH, Urt. v. 22.11.2007 - VII ZR 130/06 Rn. 16, 19 - BauR 2008, 540 = NZBau 2008, 256).
2. Welcher Vortrag vom Besteller im Fall der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags ohne Detailpreisverzeichnis unter zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen verlangt werden kann, um eine Werklohnvorauszahlung zurückzufordern, richtet sich nach den Gesamtumständen, insbesondere nach dem Inhalt des Vertrags und vorvertraglicher Absprachen. Kennt der Besteller die Kalkulation des Unternehmers nicht und kann er nicht aufgrund anderer Umstände das vertragliche Preisniveau darstellen, obliegt dem Unternehmer insoweit die Darlegungslast.
3. Diese Darlegungslastverteilung gilt in einem Rechtsstreit zwischen dem Besteller und einem Bürgen, der sich verpflichtet hat, für einen Anspruch auf Rückzahlung der Werklohnvorauszahlung einzustehen, entsprechend. Der Bürge kann den Besteller nicht darauf verweisen, entsprechende Informationen beim Unternehmer einzufordern.

A.

Problemstellung

Der VII. Zivilsenat des BGH hatte zu entscheiden, welchen Anforderungen der Vortrag des Bestellers hinsichtlich der Rückforderung von Vorauszahlungen genügen muss, die er auf eine Vorauszahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern geleistet hat, wenn er einen Pauschalpreisvertrag ohne Detailpreisverzeichnis gekündigt und der Unternehmer bereits Vertragsleistungen erbracht hat.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Beklagte schloss mit der M. GmbH im Februar 2017 einen Generalunternehmervertrag mit Pauschalpreisvereinbarung, in welchem sich die M. GmbH zur schlüsselfertigen Erstellung eines Lebensmittelmarkts verpflichtete. Die Vertragsparteien vereinbarten, dass die Beklagte eine „Vorauszahlung i.H. von 400.000 Euro, zu verrechnen am Ende der Bauzeit, Sicherung gegen Bürgschaft“ leisten sollte. Unter dem 09.03.2017 übernahm die Klägerin für alle Ansprüche der Beklagten gegen die M. GmbH auf Rückgewähr der Vorauszahlung bis zu einem Betrag von 400.000 Euro eine selbstschuldnerische „Vorauszahlungsbürgschaft“ mit der Maßgabe, dass die Zahlung auf erstes Anfordern zu erfolgen habe.

Die Beklagte erbrachte die Vorauszahlung in vereinbarter Höhe und zahlte nach Baubeginn auf Abschlagsrechnungen der M. GmbH weitere 800.275 Euro. Über das Vermögen der M. GmbH wurde im November 2017 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Beklagte kündigte den Generalunternehmervertrag und beauftragte ein Drittunternehmen mit der weiteren Bauausführung. In der Folge begehrte die Beklagte die Zahlung der Bürgschaftssumme von 400.000 Euro von der Klägerin.

Das LG Koblenz verurteilte die Klägerin zur Zahlung von 400.000 Euro und stützte seine Entscheidung darauf, dass bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern materielle Einwendungen gegen die Hauptforderung nicht im Anforderungsprozess, sondern im Rückforderungsprozess zu prüfen seien. Daraufhin zahlte die Klägerin an die Beklagte 400.000 Euro.

Mit Klage vom 29.11.2019 nahm die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung eines Teilbetrags der gezahlten 400.000 Euro i.H.v. 89.121,67 Euro mit der Begründung in Anspruch, jedenfalls in dieser Höhe bestehe ein Anspruch auf Rückzahlung. Mit rechtskräftigem Urteil vom 25.09.2020 verurteilte das Landgericht die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung.

Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Rückzahlung der weiter gehend gezahlten 310.878,33 Euro. Sie trägt vor, die geleisteten Zahlungen der Beklagten an die M. GmbH hätten insgesamt den erbrachten Bauleistungen entsprochen, weshalb kein Anspruch auf Rückzahlung der Vorauszahlung gegen die M. GmbH bestehe. Demgegenüber trägt die Beklagte vor, die M. GmbH habe nur Leistungen im Wert von 681.396,67 Euro brutto erbracht. Das ergebe sich aus dem vorgelegten Gutachten ihres Privatsachverständigen, der die erbrachten Leistungen nach dem Marktpreisniveau bewertet habe. Eine andere Preisermittlung sei ihr nicht möglich, da dem Generalunternehmervertrag keine Detaileinzelpreise zugrunde gelegen hätten.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht mit Beschluss zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung von weiteren 310.878,33 Euro aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage müsse die Beklagte das Bestehen und die Fälligkeit der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung darlegen und beweisen, d.h. einen Rückzahlungsanspruch der Beklagten gegen die M. GmbH i.H.v. jedenfalls 310.878,33 Euro. Die Klausel „zahlbar auf erstes Anfordern“ verweise den Bürgen mit seinen Einwendungen gegen den für die Bürgschaft maßgebenden Bestand der Hauptverbindlichkeit auf die Rückforderung. Die Verpflichtung des Bürgen zur Leistung sei vom Bestand der Hauptforderung abhängig (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB). Es fehle also an einer Leistungspflicht des Bürgen und damit am Rechtsgrund für die Bürgschaftsleistung, wenn und soweit materiell-rechtlich keine Hauptforderung – hier kein Rückzahlungsanspruch der Beklagten gegen die M. GmbH wegen Überzahlung von Werklohn – bestehe.

Der Beklagten sei es nicht gelungen, einen Rückzahlungsanspruch in Höhe der Klageforderung gegen die M. GmbH darzulegen. Nach der Kündigung eines Pauschalpreisvertrags müssten zunächst die erbrachten Leistungen festgestellt und von den nicht erbrachten Leistungen abgegrenzt werden. Für die erbrachten Leistungen sei ein anteiliger Werklohn anzusetzen. Dabei sei die Höhe der Vergütung nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Es müsse das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Pauschalansatzes für die Teillieferung zum Pauschalpreis dargelegt werden. Der vereinbarte Pauschalpreis für die Gesamtleistung sei damit der Maßstab für die Bewertung der bewirkten Teilleistung. Diesen Anforderungen genüge der Vortrag der Beklagten unter Vorlage des Gutachtens des Privatsachverständigen schon deshalb nicht, weil die erbrachten Teilleistungen nicht nach dem Pauschalansatz für die Teillieferung, sondern nach dem Marktpreisniveau bewertet würden. Zu einer anderen Beurteilung führe nicht der Vortrag der Beklagten, dass eine andere Preisermittlung als im Gutachten des Privatsachverständigen nicht möglich sei, da dem Vertrag keine Detaileinzelpreise zugrunde gelegen hätten. Soweit zur preislichen Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig seien, müsse im Nachhinein im Einzelnen dargelegt werden, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten seien, beispielsweise durch eine nachträgliche Kalkulation. Dem sei die Beklagte nicht nachgekommen.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg, der BGH hat den angefochtenen Beschluss mit im Wesentlichen folgender Begründung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen:

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Das Berufungsgericht hat die Darlegungslast im Rahmen der Rückforderung einer Werklohnvorauszahlung verkannt. Hat der Bürge aufgrund einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gezahlt, kann er gegen den Gläubiger auf Rückzahlung seiner Leistung klagen. In diesem Rückforderungsprozess werden die materielle Berechtigung des Gläubigers und die vom Bürgen gegen den Bürgschaftsanspruch erhobenen Einreden und Einwendungen geprüft. Die Darlegungs- und Beweislast im Rückforderungsprozess entspricht dabei derjenigen im gewöhnlichen Bürgschaftsrechtsstreit. Im Bürgschaftsrechtsstreit folgt aus der Akzessorietät der Bürgschaft (§§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 Satz 1 BGB), dass zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger grundsätzlich dieselbe Darlegungs- und Beweislastverteilung gilt wie zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner. Deshalb hat der Gläubiger das Entstehen und die Fälligkeit der Hauptverbindlichkeit und damit den Grund für die Haftung des Bürgen aus dem Bürgschaftsvertrag darzulegen und zu beweisen.

Dementsprechend gelten im Rückforderungsprozess des auf erstes Anfordern zur Sicherung einer Werklohnvorauszahlung erfolgreich in Anspruch genommenen Bürgen gegen den Besteller die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Darlegungs- und Beweislast im Prozess zwischen Besteller und Unternehmer über die Rückforderung einer Werklohnvorauszahlung. Danach hat der Besteller in einem solchen Prozess, wenn der Unternehmer Leistungen erbracht hat, zur Begründung des vertraglichen Rückforderungsanspruchs schlüssig die Voraussetzungen eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Der Besteller kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten.

Diese Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet. Es hat rechtsfehlerhaft der Beklagten die Darlegungslast für Umstände auferlegt, zu der sie nach Ausschöpfung der ihr zur Verfügung stehenden Quellen und damit ihrem Kenntnisstand keine Angaben machen kann. Welcher Vortrag vom Besteller im Fall der Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags ohne Detailpreisverzeichnis unter zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen verlangt werden kann, um eine Werklohnvorauszahlung zurückzufordern, richtet sich nach den Gesamtumständen, insbesondere nach dem Inhalt des Vertrags und vorvertraglicher Absprachen. Für die Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags müssen die erbrachten Leistungen dargelegt und von den nicht ausgeführten Leistungen abgegrenzt werden. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Vertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Es muss deshalb der Preisansatz für die Teilleistung im Rahmen der vereinbarten Pauschalvergütung dargelegt werden. Soweit der Vertrag kein Detailpreisverzeichnis enthält und Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss im Nachhinein im Einzelnen dargelegt werden, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Preise müssen sich also aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation ableiten.

Nach dem für das Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der Beklagten hat sie ihrer Darlegungslast genügt. Durch Vorlage des Gutachtens ihres Sachverständigen hat sie die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abgegrenzt. Nach ihrem weiteren Vortrag hat sie mit der M. GmbH eine Pauschalvergütungsvereinbarung ohne Detailpreisverzeichnis geschlossen und auch ansonsten keine Kenntnis von der dieser Vereinbarung zugrunde liegenden Kalkulation der M. GmbH. Auf dieser Grundlage kann von der Beklagten nicht verlangt werden, zu dem Vertragspreisniveau der zu bewertenden Einzelleistungen des Bauvertrages vorzutragen. Das Berufungsgericht hätte deshalb der Beklagten nicht die Darlegungslast für diese Umstände auferlegen dürfen. Vielmehr oblag es der Klägerin, zu den aus der Kalkulation der M. GmbH und den sich daraus ergebenden Einzelpreisen vorzutragen.

C.

Kontext der Entscheidung

Mit dieser Entscheidung hat der BGH mehrere Grundsätze seiner bisherigen Rechtsprechung bestätigt:

Im Rückforderungsprozess des Bürgen, der aufgrund einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gezahlt hat, werden die materielle Berechtigung des Gläubigers und die vom Bürgen gegen den Bürgschaftsanspruch erhobenen Einreden und Einwendungen geprüft. Die Darlegungs- und Beweislast im Rückforderungsprozess entspricht dabei derjenigen im gewöhnlichen Bürgschaftsrechtsstreit. Diese Erwägungen entsprechen der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. Besprechungsurteil Leitsatz 3, Rn. 15 f. m.w.N.; BGH, Urt. 24.10.2002 - IX ZR 355/00 - MDR 2003, 280 Rn. 15; vgl. i.E. Zetzsche in: Erman, BGB, 17. Aufl. 2023, § 765, Rn. 14 m.w.N.; Rohe in: BeckOK BGB, 71. Ed. Stand: 01.08.2024, § 765 Rn. 119 m.w.N.).

Die zentralen Grundsätze, die für die Darlegungslast des Bestellers maßgeblich sind, der, nachdem der Unternehmer bereits Teilleistungen erbracht hat, den Bauvertrag kündigt und anschließend eine Klage auf Rückzahlung überzahlter Voraus- oder Abschlagszahlungen erhebt, hat der BGH bereits in seiner ausführlichen grundlegenden Entscheidung vom 11.02.1999 (VII ZR 399/97 - NJW 1999, 1867 Rn. 27-30) entwickelt und im Besprechungsurteil erneut bestätigt (vgl. Besprechungsurteil Leitsatz 1-3, Rn. 18 m.w.N.; vgl. auch ausf. Anm. Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 20/2024 Anm. 2 unter C.; Voit in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, 71.Ed. Stand: 01.02.2024, § 632a Rn. 27 m.w.N.; Wellensiek in: BeckOK Bauvertragsrecht, 26. Ed. Stand: 01.08.2024, § 632a BGB Rn. 74-77 m.w.N.).

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die Grundsätze dieser Rechtsprechung sind in der Praxis seit der Grundsatzentscheidung im Jahr 1999 und den Nachfolgeentscheidungen geläufig. Die Schwierigkeiten, die sich für die Abrechnung bei einem Pauschalvertrag ergeben können, wenn der Unternehmer im Fall einer Kündigung bereits Teilleistungen erbracht hat, hat Schwenker ausführlich in seiner Anm. dargelegt (vgl. i.E. Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 6. Aufl. 2024, Kap. 11.4.4 Rn. 4167 ff. m.w.N. und zahlreichen Beispielen). Es ist beiden Parteien zu raten, den Stand der erbrachten Leistungen einvernehmlich ggf. durch ein einvernehmliches Aufmaß festzustellen und abzunehmen, unabhängig vom Typ des vereinbarten Werkvertrages. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Abrechnung eines Pauschalvertrages, in dem die Parteien eine Pauschalvergütung ohne ein Detailpreisverzeichnis vereinbart haben (so auch Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 20/2024 Anm. 2 unter D.). Abzuraten ist von einer Fortführung des Bauvorhabens nach einer Kündigung ohne eine Bestandsaufnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistung des Unternehmers. Der Verzicht auf eine Bestandsaufnahme und die Fortführung des Bauvorhabens durch einen Drittunternehmer kann aufwendige Prozesse zur Folge haben, sie führt möglicherweise dazu, dass die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen und die nach Kündigung ausgeführten Leistungen nicht mehr abgegrenzt werden können.