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Autor:Dr. Franz Schnauder, RiOLG a.D.
Erscheinungsdatum:16.03.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 181 BGB, § 675c BGB, § 242 BGB, § 488 BGB, § 267 BGB, § 364 BGB, § 929 BGB, § 818 BGB, § 812 BGB
Fundstelle:jurisPR-BKR 3/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Stephan Meder, Universität Hannover
Dr. Anna-Maria Beesch, RA'in und FA'in für Bank- und Kapitalmarktrecht
Zitiervorschlag:Schnauder, jurisPR-BKR 3/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Leistung und Leistungsversuch in Anweisungsfällen - zugleich Anmerkung zu BGH, Urt. v. 29.10.2020 - IX ZR 212/19

A. Bereicherungsrechtliche Gleichbehandlung unterschiedlicher Anweisungslagen

Der IX. Zivilsenat des BGH beschäftigt sich im Urteil vom 29.10.2020 (IX ZR 212/19) mit den bereicherungsrechtlichen Folgen eines wegen Anweisungsmangels gescheiterten Zahlungsvorgangs außerhalb des Anwendungsbereichs des Rechts der Zahlungsdienste. Er verneint die Frage, ob die zum Bereicherungsausgleich bei nicht autorisierten Überweisungen ergangene neue Rechtsprechung des XI. Zivilsenats1 auf sämtliche Anweisungslagen übertragen werden kann oder muss2. Der IX. Zivilsenat des BGH hält vielmehr an den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen fest, wonach in den Fällen der Veranlasser- und Rechtsscheinhaftung die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung „übers Dreieck“ stattfindet. Abweichend von den allgemeinen Grundsätzen der Bereicherungshaftung soll hier trotz Fehlens einer wirksamen Zahlungsanweisung eine Leistung des vermeintlich Angewiesenen an den scheinbar Anweisenden vorliegen, deren Gegenstand ebenso wie bei einer gültigen Anweisung mit dem Zahlbetrag identisch ist.

I. Ausgangsfall

Der Beklagte ist Verwalter in dem 2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der C. GmbH & Co. KG (Schuldnerin), die in Geschäftsbeziehung zu einer anderen KG (Klägerin) stand, die ihr in der Vergangenheit mehrfach Darlehen gewährt hatte. Am 24.01.2013 schlossen die Gesellschaften, jeweils vertreten durch E., dem damaligen Geschäftsführer der beiden Komplementärinnen, der von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war, einen Darlehensvertrag über 27.122,82 Euro. Der Darlehensbetrag wurde nach Darstellung der Klägerin unmittelbar an die M. GmbH ausbezahlt, die eine Forderung gegen die Schuldnerin in dieser Höhe hatte. Die Klägerin begehrt im Wege der Feststellungsklage die Eintragung einer Forderung in Höhe der Darlehensschuld zur Tabelle. Der Beklagte hat geltend gemacht, der Geschäftsführer E. habe seine Vertretungsmacht missbraucht, weil er sich über schuldrechtliche Beschränkungen der Schuldnerin bei der Darlehensaufnahme hinweggesetzt habe, so dass der Darlehensvertrag und die Zahlungsanweisung unwirksam seien.

Der IX. Zivilsenat des BGH hält die Insolvenzfeststellungsklage auch in dem Fall für begründet, dass dem Beklagten (nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht) der Missbrauchsnachweis gelingt. Dann sei die Schuldnerin der Klägerin zur Rückgewähr des Darlehensbetrages aus dem Gesichtspunkt der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verpflichtet (Besprechungsurteil Rn. 143). Denn die Schuldnerin habe mit der im Handelsregister für ihre Komplementärin eingetragenen uneingeschränkten Vertretungsmacht den Anschein einer wirksamen Anweisung gesetzt, auf die sich die insoweit gutgläubige M. GmbH auch berufen könne.

II. Entscheidungserhebliche Fragestellungen

Die bereicherungsrechtliche Behandlung des Streitfalles ist unter mehreren Gesichtspunkten bemerkenswert.

Zum einen deshalb, weil der IX. Zivilsenat die Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH für den Bereicherungsausgleich bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen nicht übernimmt, sondern die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze fortführt, nach denen es bei einem Anweisungsmangel zunächst darauf ankommt, ob ein Fall anfänglich fehlender oder nachträglich entfallener Anweisung gegeben ist. Wie vorauszusehen war, ist die Rechtslage mit der vorliegenden Entscheidung gespalten.4 Es kommt in bestimmten Fallkonstellationen zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob die angewiesene Zahlung in den Anwendungsbereich der §§ 675c ff. BGB fällt, oder ob – wie hier – der Vorgang vom Zahlungsverkehrsrecht nicht erfasst wird (Besprechungsurteil Rn. 22 ff.).

Zum anderen fällt auf, dass der IX. Zivilsenat den Anweisungsmangel nicht in die Fallgruppe der ursprünglich fehlenden bzw. unwirksamen Anweisung einordnet, sondern wie eine fehlerhafte Anweisung behandelt, mit welcher die Schuldnerin die Anweisungsleistung jedenfalls „mit veranlasst“ habe (Rn. 28). Der IX. Zivilsenat grenzt sich damit auch ab von dem Urteil des BGH vom 20.03.2001 (XI ZR 157/005), in dem der XI. Zivilsenat die von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht erteilte Anweisung dem Vertretenen gerade nicht zugerechnet und entschieden hat, dass bei Fehlen einer wirksamen Anweisung stets, also insbesondere auch gegenüber einem gutgläubigen Empfänger, die Direktkondiktion eingreift. Die vorliegende Entscheidung des IX. Zivilsenats entzieht sich demgegenüber zu Recht einem schematischen Denken in bereicherungsrechtlichen Fallgruppen.

Schließlich überrascht die Besprechungsentscheidung noch hinsichtlich des vom Senat erreichten Ergebnisses. Die Schuldnerin soll im Wege der Leistungskondiktion zur Rückgewähr der Darlehensvaluta als solcher verpflichtet sein (Rn. 28). Damit geht der Senat ohne weiteres davon aus, dass im Streitfall die Darlehensvalutierung trotz unwirksamer Anweisung den Beteiligten als Simultanleistung zugerechnet werden könne, gerade so als läge eine wirksame Zahlungsanweisung vor. Der Senat hält dies offenbar für so selbstverständlich, dass er eine Begründung für das Ergebnis nicht gibt. Der Gegenstand der Leistung im Deckungsverhältnis und der Inhalt des Bereicherungsanspruchs werden nicht weiter problematisiert. Die bereicherungsrechtliche Gleichbehandlung zweier unterschiedlicher Anweisungslagen (Zahlung mit und ohne wirksame Anweisung) markiert die Schwachstelle der Besprechungsentscheidung. Darin zeigt sich die latente Schwäche der gesamten Rechtsprechung zum Bereicherungsausgleich in Anweisungsfällen, die sich mit einem kupierten „bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff“ und wechselnden Zurechnungsformeln begnügt. Diesen Begründungsdefiziten soll im folgenden nachgegangen werden6.

B. Der Stand der Rechtsprechung

Als der damalige Vorsitzende des XI. Zivilsenats des BGH im Jahr 2001 ankündigte, der Senat werde künftig bewusst auf die ominöse Formel verzichten, wonach sich bei der bereicherungsrechtlichen Behandlung von Vorgängen, an denen mehr als zwei Personen beteiligt sind, jede schematische Lösung verbiete, versprach er gleichzeitig, dass „die Rechtsprechung des BGH dadurch einheitlicher und überzeugender“ erscheinen werde7. Seither hat der BGH lediglich davon abgesehen, die bereicherungsrechtliche Lösung weiterhin im Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu suchen. Schematisierende Lösungsmuster und Versatzstücke herrschen in der BGH-Rechtsprechung aber gleichwohl noch immer vor, gleichgültig ob die Rechtsprechung nun ohne diese Leerformel8 auskommt oder sie – wie in der Besprechungsentscheidung (Rn. 19) – weiterhin zitiert.

Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von fehlgeschlagenen Anweisungsleistungen sucht der BGH wie zuvor in einem Regel-Ausnahme-Schema. Im Regelfall der wirksamen Anweisung soll der Grundsatz der Leistungskondiktion innerhalb der Leistungsbeziehungen in den fehlerhaften Kausalverhältnissen eingreifen, während bei Anweisungsmängeln die Direktkondiktion Platz greifen soll. Grundsatz und Ausnahme des Bereicherungsausgleichs stützt die Rechtsprechung auf wechselnde Wertungen und Zurechnungsüberlegungen, wobei die Frage nach dem Gegenstand der Leistung im Deckungs- und Valutaverhältnis in keinem der Rückabwicklungsfälle in den Blick kommt.

I. Leistungskondiktion als Grundsatz des Bereicherungsausgleichs

Die Rechtsprechung, die sich zur Lösung der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Grundfalles der Leistung kraft wirksamer Anweisung auf den zweckbestimmten Leistungsbegriff beruft, hat von Anfang an nicht beachtet, dass beide Merkmale des Leistungsbegriffs gleichgewichtig nebeneinanderstehen: Die Zwecksetzung des Leistenden und die Zuwendung (Vermögensvermehrung) beim Leistungsempfänger. Daher fehlt es schon im Ausgangspunkt an einem tragfähigen dogmatischen Fundament für die Lösung fehlgeschlagener Anweisungsleistungen.

1. Zweckbestimmung als Zurechnungsinstrument

Mit der Übernahme des „modernen“ Leistungsbegriffs im Fall des BGH vom 31.10.1963 (VII ZR 285/619) meinte der BGH, den Schlüsselbegriff zur Festlegung der Leistungsverhältnisse und zur Identifizierung der richtigen Kondiktionsparteien gefunden zu haben. Der dogmatische Vorzug des Leistungsbegriffs wurde und wird nach wie vor darin gesehen, dass allein die Zwecksetzung für die Bestimmung der Person des Leistenden und des Leistungsempfängers in Mehrpersonenverhältnissen maßgeblich sei. Die BGH-Rechtsprechung erkannte darin geradezu die Rechtfertigung des „bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriffs“.

Der Lehrbuchsatz: „Der Leistungszweck bestimmt das Leistungsverhältnis und die Parteien der Leistungskondiktion“10 spiegelt sich in stereotypen Begründungsformeln der Rechtsprechung. Im Ausgangsfall heißt es: „Wer Leistender und wer Empfänger einer Leistung ist, richtet sich in erster Linie nach dem Zweck der Zuwendung. Maßgeblich ist grundsätzlich der Zweck, welchen die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung mit dieser nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers geboten“ (Besprechungsentscheidung Rn. 18).

Dieser grundlegende Obersatz ist erstaunlich ungenau, ihm fehlt es an regelbildender Klarheit. Zwar ist von „Zuwendung“ die Rede, deren Zweck in erster Linie (?) über das Leistungsverhältnis bestimmen soll. Es wird aber nicht weiter nach den Leistungsbeziehungen im Deckungs- und Valutaverhältnis unterschieden. Der Rechtssatz liegt vielmehr nahe, dass eine einzige Zweckbestimmung über die jeweilige Person des Leistenden und des Leistungsempfängers entscheiden soll. Wer den Zweck setzt, wird aus der vom IX. Zivilsenat verwendeten Formel selbst nicht deutlich. Die Vorstellung geht offenbar dahin, dass es sich hierbei um einen gemeinsamen Zweck aller Anweisungsbeteiligten handelt, den allein der Angewiesene im Zeitpunkt der Zuwendung vorgibt. Diese Annahme folgt aus der anschließenden Subsumtion des Senats: „Die Klägerin ihrerseits wollte (?) mit der Zahlung an die M. GmbH ihre Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag vom 24. Januar 2013 erfüllen, der Darlehensnehmerin – der Schuldnerin – den vereinbarten Darlehensbetrag zur Verfügung zu stellen (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) ... . Die Zahlung stellte also eine Leistung der Klägerin an die Schuldnerin und zugleich eine Leistung der Schuldnerin an die M. GmbH dar“ (Besprechungsentscheidung Rn. 20).11

Diese Betrachtungsweise deckt sich mit dem weiteren vom BGH in ständiger Rechtsprechung aufgestellten bereicherungsrechtlichen Leitsatz: „Nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der Angewiesene, der von ihm getroffenen allseits richtig verstandenen Zweckbestimmung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den Leistungsempfänger zunächst eine eigene Leistung an den Anweisenden und zugleich eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger.“12 Die einseitige, allseits richtig verstandene Zweckbestimmung des Angewiesenen („übereinstimmende Zuordnung“13) dient der Rechtsprechung damit als bloßes Zurechnungsinstrument zur Konstruktion der anweisungsgemäßen Leistungen (im Rechtssinn).

Das ist dürftig: Allein die allseits richtig verstandene Zweckbestimmung des (wirksam) Angewiesenen soll den komplexen Anweisungsvorgang im Deckungs- und Valutaverhältnis steuern. Von einer Zweckerklärung des Anweisenden ist (vorerst, vgl. aber unten II.1.) keine Rede. Die Kommentarliteratur sekundiert: Es sei nicht zutreffend, wie manche meinen, dass der Anweisende die zuordnende Zweckbestimmung treffe.14 Damit wird der Angewiesene zum „Herrn“ über das Anweisungsgeschehen gemacht.15

Was die Leistungsempfänger (der Anweisende im Deckungsverhältnis und der Anweisungsbegünstigte im Valutaverhältnis) jeweils durch den Anweisungsvorgang erlangen, bleibt bei dieser Betrachtungsweise ungeklärt. Es ist lediglich die Rede von Leistungen im Rechtssinne. Die Zuordnung der Zuwendung als Leistung im Deckungs- und Valutaverhältnis erfolgt nur „gedanklich“.16 Die Rechtsprechung geht, freilich mit einer breiten Unterstützung im Schrifttum, davon aus, es sei lediglich eine Frage der zutreffenden Wertung, zwischen welchen Personen eine Zuwendung als Leistung (im Rechtssinne) „zu gelten“ habe.17 Nach diesem Verständnis handelt es sich bei Anweisungsvorgängen letztlich nur um fiktive Leistungen im Deckungs- und Valutaverhältnis. Die angebliche Zweckbestimmung (des Angewiesenen) wird als Instrument der Zurechnung missbraucht.

2. Leistungsgegenstand im Deckungs- und Valutaverhältnis

Die bloß gedankliche Zuordnung der anweisungsgemäßen Zuwendung als Gegenstand der Anweisungsleistung im Deckungs- und Valutaverhältnis verfehlt den von der Rechtsprechung zitierten zweckbestimmten Leistungsbegriff. Mit dem „bereicherungsrechtlichen“ Leistungsbegriff meint die Rechtsprechung von dem objektiven Tatbestandselement der Mehrung fremden Vermögens absehen zu können. Der Leistungsbegriff dispensiert aber gerade nicht von der Feststellung einer Bereicherung beim Leistungsempfänger. Das Bereicherungsrecht soll vielmehr einen unberechtigt erlangten (und nicht bloß einen gedachten bzw. fingierten) Vermögensvorteil rückgängig machen. Daher kann der Kardinalfrage, was der Leistungsempfänger jeweils erlangt hat, nicht ausgewichen werden.

Leistungsvorgänge im Deckungs- und Valutaverhältnis liegen tatsächlich und nicht nur fiktiv vor. Die doppelte Wirkung der anweisungsgemäßen Zuwendung in diesen Rechtsverhältnissen ist zwar ohne Willensübereinstimmung der Beteiligten (rechtsgeschäftliche Vereinbarung) nicht denkbar.18 Diese ist aber nur notwendige, nicht hinreichende Voraussetzung für die von den Anweisungsbeteiligten intendierte Umleitung der Zuwendung auf ihre Schuldrechtsbeziehungen. Die hierauf bezogenen Güterbewegungen stellen sich wie folgt dar:

Was das Deckungsverhältnis angeht, so ist zweifellos, dass der Anweisende vom Angewiesenen jedenfalls nicht den Leistungsgegenstand selbst erlangt. Die für die Bereicherung des Anweisenden erforderliche Wertverschaffung (das erlangte Etwas) kann aber ohne weiteres darin erkannt werden, dass der Angewiesene es dem Anweisenden überlässt, den Zweck für die bewirkte Zuwendung gegenüber dem Empfänger selbst zu bestimmen. Für die ordnungsgemäße Leistung kraft Anweisung ist es daher konstitutiv, dass der Angewiesene seine Zuwendung der Zweckbestimmung des Anweisenden (im Valutaverhältnis) unterordnet.19 Dieser Zwecksetzungs- oder auch sog. Dispositionsbefugnis kommt ein selbstständiger Vermögenswert zu, weil derjenige, der einer Vermögensverschiebung gegenüber dem Empfänger einen eigenen Zweck bestimmt und bestimmen darf, wirtschaftlich als der Zuwendende selbst erscheint. Deshalb nimmt z.B. der auf Schuld Anweisende die ihm eingeräumte Zwecksetzungsmacht im Deckungsverhältnis als Erfüllung seiner Forderung gegenüber dem Angewiesenen an, Leistung an Erfüllung statt gemäß § 364 Abs. 1 BGB. Aus der wirksamen Zweckvereinbarung der Parteien folgt auch der Wert der im Deckungsverhältnis zugewendeten Dispositionsbefugnis. Der Anweisende will sich so behandeln lassen, als habe er die Zuwendung selbst erhalten. Die Dispositionsmacht darüber entspricht also dem Wert des Zuwendungsgegenstandes selbst. Darauf richtet sich gemäß § 818 Abs. 2 BGB auch der Inhalt eines etwaigen Bereicherungsanspruchs.20

Hieraus ergibt sich schließlich auch, weshalb der Anweisende im Valutaverhältnis selbst als Leistender erscheint. Es verhält sich so wie bei der Übereignung einer beweglichen Sache unter Einschaltung einer Geheißperson, bei der die h.M. die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes durch eine Geheißperson des Veräußerers der Übergabe durch diesen gemäß § 929 Satz 1 BGB gleichstellt. Ebenso wie im Sachenrecht die faktische Macht des Veräußerers über den Besitz rechtlich dem unmittelbaren Besitz gleich gewertet wird, steht bei der Anweisung der Anweisende im Valutaverhältnis gegenüber dem Empfänger so, als beruhe dessen Vermögensbereicherung auf einer unmittelbaren Zuwendung des Anweisenden.21

II. Direktkondiktion als Ausnahmefall

Die Rechtsprechung, welche die Leistungsbeziehungen schon bei Ablauf einer störungsfreien Anweisung als bloßes Zurechnungsproblem behandelt, sieht sich sodann im Fall einer defekten Anweisung gezwungen, den Bereicherungsausgleich auf neue Zurechnungskriterien zu stützen. Es entsteht der Eindruck, dass der BGH die Wertungsgesichtspunkte beliebig ein- und ausschaltet, um die Leistungs- und Kondiktionsbeziehungen in die allseits für richtig gehaltene Richtung zu lenken.

1. Das Theorem vom Leistungsversuch

Der Fall der unwirksamen Anweisung spielte zunächst in der Rechtsprechung keine Rolle. Alsbald aber zeigte sich, dass der bloße Leistungswille bzw. die (einseitige) Zwecksetzung des Angewiesenen als Zurechnungsgrund zur Festlegung der Leistungsverhältnisse in dieser Fallvariante untauglich ist. Unmöglich konnte jemand, der „nichts erhalten“ hat, „rechtlich als Leistungsempfänger im Verhältnis zum Zuwendenden“ angesehen werden.22 Die Zurechnungsmethode, die zur Bestimmung der maßgeblichen Leistungsbeziehungen und insbesondere zur Begründung der Kondiktionsverhältnisse bei wirksamer Anweisung noch die gewünschten Ergebnisse lieferte, versagt in den Fällen der Leistung auf eine unwirksame Anweisung.

Hier stellt der BGH nicht länger auf das übereinstimmende Verständnis der Beteiligten von der Zweckbestimmung des Angewiesenen ab. Vielmehr soll jetzt neben dem Fehlen der Anweisung von entscheidender Bedeutung sein, dass es auch an einer Zweckbestimmung des Anweisenden fehle.23 Nunmehr dienen der Anweisungsmangel und die unterbliebene Zweckbestimmung des Anweisenden als neue Zurechnungskriterien. Das ist umso bemerkenswerter, als diese Lösungsgesichtspunkte, insbesondere die Zweckbestimmung des Anweisenden bei wirksamer Anweisung, in der BGH-Rechtsprechung keine Rolle spielen. Sie stehen daher mit der Begründung des Bereicherungsausgleichs im Grundfall der wirksamen Anweisung in keinem Zusammenhang.24 Die offenkundige Beliebigkeit der Konstruktion und der freihändige Austausch der Wertungselemente zeigen an, dass etwas an der konzeptionellen Grundausrichtung der Rechtsprechungsregeln nicht stimmt. Es fehlt an einem in sich schlüssigen Lösungskonzept, weil der BGH den zweckbestimmten Leistungsbegriff nicht folgerichtig anwendet. Auf seiner Grundlage lassen sich, wie sogleich zu zeigen ist, die Fälle der defekten Anweisung ohne weiteres lösen.25

Die fehlende Anbindung der Bereicherungshaftung an die Tatbestandsmerkmale der Leistung (§ 812 Abs. 1 BGB) zeigt sich auch in einer neueren Begründungsformel des BGH, die der IX. Zivilsenat im vorliegenden Fall aufgreift: „Der Angewiesene hat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB gegen den Anweisungsempfänger, wenn eine wirksame Anweisung gänzlich (?) fehlt. In diesen Fällen hat der Angewiesene lediglich erfolglos versucht, eine Leistung an den Anweisenden zu erbringen. Der Anweisungsempfänger ist daher in sonstiger Weise auf Kosten des Angewiesenen bereichert und deshalb dessen Anspruch aus Nichtleistungskondiktion ausgesetzt“ (Besprechungsurteil Rn. 25).

Die Rede vom „Leistungsversuch“ lässt sich in der BGH-Rechtsprechung zum ersten Mal im Urteil des VI. Zivilsenats vom 31.05.199426 nachweisen. Diese Bezeichnung hat in den Fällen der defekten Anweisung als wiederholt rezipierter Rechtssatz „Karriere“ gemacht.27 Freilich ergibt es wenig Sinn, von einem Leistungsversuch des (vermeintlich) Angewiesenen zu sprechen, solange die Leistungsbeziehungen in Anweisungsfällen bloß gedanklich nach wertenden Kriterien zugeordnet werden. Dann erschließt sich nicht, welche Zuwendung des „Angewiesenen“ im Versuchsstadium gescheitert sein soll, so dass es zu einer Vermögensvermehrung beim (scheinbar) Anweisenden nicht kommen kann. Das ist in schlüssiger Weise nur erklärbar, wenn man „an der ersten Voraussetzung einer Leistung“, nämlich „an der Mehrung des Vermögens des Anweisenden“, auch in Anweisungslagen, festhält.28

Das Ausbleiben eines Vermögensvorteils im anweisungslosen Deckungsverhältnis ergibt sich aber ohne weiteres daraus, dass die dem scheinbar Anweisenden vom vermeintlich Angewiesenen eingeräumte Zwecksetzungsbefugnis gegenüber dem Zahlungsempfänger im Valutaverhältnis nutzlos ist. Denn dieser hat davon keinen Gebrauch gemacht. Daher fehlt es an einer Bereicherung des scheinbar Anweisenden, so dass es beim Leistungsversuch im Deckungsverhältnis bleibt.29 Freilich hat der BGH seinerzeit den im Schrifttum30 vorgetragenen Gedanken des Leistungsversuchs aufgegriffen, ohne auf dessen Urheber und die dahinter stehende Lehre vom Zweck im Schuldverhältnis hinzuweisen.31 Der vom BGH angeführte Gesichtspunkt ist indessen in einem auf bloße Zurechnung gegründeten System des Bereicherungsausgleichs wenig tauglich und ohne Aussagekraft.

2. Rückausnahme: Rechtsschein einer Anweisung

Nachdem der IX. Zivilsenat im vorliegenden Fall (mit Recht) an der bisherigen auf Rechtsschein- und Veranlassungsgrundsätzen basierenden Rechtsprechung des BGH festhält, hätte er sich allerdings die Frage vorlegen müssen, wieso trotz Anweisungsmangels im Deckungsverhältnis der scheinbar Anweisende den Zahlungsbetrag als Leistungsgegenstand empfängt und deshalb dem vermeintlich Angewiesenen im Wege der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB wieder herauszugeben hat; oder anders formuliert: weshalb auch in diesem Rechtsverhältnis eine Leistung und nicht lediglich ein Leistungsversuch vorliegt. Das versteht sich jedenfalls nicht von selbst.

Der Senat geht offenbar davon aus, in dem besonderen Fall der Rechtsscheinhaftung des „Anweisenden“ im Valutaverhältnis könne auch der „Angewiesene“ im Deckungsverhältnis so behandelt werden, als läge ein störungsfreier Ablauf der Anweisung vor, so dass ihm die Zahlung als Leistung zugerechnet werden könne. Das führt zu der nicht annehmbaren Konsequenz, dass in den Fällen der Veranlasser- und Rechtsscheinhaftung das Fehlen der Anweisung auch im Deckungsverhältnis von Rechts wegen unbeachtlich sein soll. In dieser inkonsistenten Systembildung zeigt sich der durchgreifende dogmatische Mangel bei der Erfassung der Anweisungsvorgänge.

Im Fall der Anweisungsleistung kraft Rechtsscheins ist zwar tatsächlich auch eine Leistung des unwirksam Angewiesenen im Deckungsverhältnis gegeben. Die Erklärung liegt darin begründet, dass sich im Besprechungsfall die Schuldnerin (scheinbar Anweisende) so behandeln lassen muss, als sei ihre mit der unwirksamen Anweisung erklärte Leistungszweckbestimmung gegenüber der Anweisungsempfängerin wirksam. Damit hat sie von der ihr angedienten Dispositionsmacht im Valutaverhältnis Gebrauch gemacht, so dass ihr durch Ausführung der unwirksamen Anweisung ein Vermögensvorteil entstanden ist. Diese Zuwendung ist Leistung im Deckungsverhältnis, weil sie erklärtermaßen die Verpflichtung der Klägerin zur Darlehensauszahlung erfüllen sollte. Über diese Leistung haben die Parteien des Deckungsverhältnisses mit der Leistungskondiktion abzurechnen, wenn der Darlehensvertrag wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam und der Erfüllungszweck damit verfehlt worden ist.

Bei der bereicherungsrechtlichen Abwicklung ist aber der Wert der Zwecksetzungsbefugnis der Beklagten gemäß § 818 Abs. 2 BGB nicht wie bei intakter Anweisung in jedem Fall mit dem Zahlbetrag gleichzusetzen. Herauszugeben ist vielmehr mangels übereinstimmender Erklärungen der Parteien über den Erfüllungszweck lediglich der Wert der von der Beklagten erlangten Schuldbefreiung im Valutaverhältnis. Der Inhalt des Bereicherungsanspruchs muss jedoch nicht notwendig mit der ausgezahlten Darlehensvaluta übereinstimmen. Das ist nur bei einredefreier Forderung des Zahlungsempfängers anzunehmen. Bei Nichtbestehen der Schuld im Valutaverhältnis hat der „Anweisende“ lediglich einen Anspruch auf Leistungskondiktion gegen den Anweisungsempfänger erlangt. In diesem Fall kann der vermeintlich Angewiesene auch nur die Herausgabe dieses Vorteils im Wege der Leistungskondiktion verlangen, sog. Kondiktion der Kondiktion.32

C. Leistungsbegriff und „zeitgemäßes Bereicherungsrecht“

Als die bereicherungsrechtliche Behandlung der Anweisungsfälle Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts in den Urteilen des BGH auf dem Tiefpunkt einer Billigkeitsjudikatur angelangt war, wurde allgemein über den Zustand des Bereicherungsrechts geklagt, dem das „Odium der Unverständlichkeit“ anhafte.33 Ob sich die Lage nachhaltig verbessert hat, mag man schon mit Blick auf die Sonderrechtsprechung des XI. Zivilsenats zum Überweisungsverkehr (Urt. v. 16.06.2015 - XI ZR 243/1334) bezweifeln. Die vorliegende Entscheidung wird eine neue Kontroverse im Bereicherungsrecht darüber auslösen, ob alle Anweisungslagen nach diesem Einheitsschema behandelt werden sollen, etwa aus Gründen der Rechtssicherheit35 oder zur Vereinfachung der weithin als zu kompliziert empfundenen Rückabwicklungsregeln.36

Die Probleme des Bereicherungsausgleichs in Dreiecksverhältnissen werden häufig dem „Leistungsbegriff der h.M.“ angelastet. Die kritischen Stimmen, die seinerzeit in der Forderung nach Abschaffung des „aus unwahren Elementen zusammengesetzten“ Leistungsbegriffs gipfelten37, sind nicht verstummt. Neuerdings liest man in der Kommentarliteratur die Aufforderung, unter dem Vorzeichen eines „zeitgemäße(n) Bereicherungsrechts“ den alten „dogmatischen Ballast“ abzuwerfen und „zu einer natürlichen Auffassung“ zurückzukehren.38 Insbesondere soll der „dogmatisch überfrachtete“ Leistungsbegriff, der „in erster Linie“ Verwirrung stifte, abgelöst und durch die Definition ersetzt werden: „Leistung i.S.v. § 812 Abs. 1 BGB ist jede zurechenbare (?) Verschaffung eines Vorteils, die der Empfänger auf ein Kausalverhältnis zum anderen (?) beziehen darf (?)“.39 Was damit an dogmatischem Potenzial gewonnen wäre, erschließt sich nicht.

Kritik am zweckbestimmten Leistungsbegriff selbst ist nicht berechtigt, Kritik verdient jedoch seine inkonsequente Anwendung. Der BGH gibt nur ein formelhaftes Bekenntnis zu dem Rechtsbegriff der Leistung ab, ohne sich sodann bei der bereicherungsrechtlichen Lösung des Einzelfalles davon leiten zu lassen. Wegen Vernachlässigung des objektiven Elements der Mehrung fremden Vermögens sieht sich der BGH gezwungen, den Begriff durch die Lehre von der Risikozuordnung (Canaris) und durch die „Methode der mehr oder weniger freihändigen Interessenbewertung“40 zu ergänzen. Damit werden die Probleme erst geschaffen.

Demgegenüber bietet das mit dem Zweckelement des Leistungsbegriffs vorgegebene rechtsgeschäftliche Erklärungsmodell eine sichere Beurteilungsgrundlage (nicht nur) in den Anweisungsfällen. Es geht dabei um die Aufstellung von klar definierten Rechtsregeln für den Bereich der Lebensvorgänge, und nicht um begriffsjuristische Ableitungen aus dem Leistungsbegriff. Wendet man den Rechtsbegriff systemkonform unter Beachtung seiner subjektiven und objektiven Merkmale an, so ergeben sich die maßgeblichen Kriterien für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung unmittelbar als Folge des rechtsgeschäftlichen Handelns des Leistenden. Die Verteilung der Rückabwicklungsrisiken hat im Leistungsverhältnis selbst ihre Grundlage, so dass es einer objektiven Zurechnung und auch einer Wertungskontrolle nicht bedarf. Die vom Leistungsbegriff vorgezeichnete Ableitung der Kondiktionsfolgen beruht bereits auf wertenden Grundlagen, „die an Dignität nicht hinter den von Canaris betonten Prinzipien der Erhaltung obligatorischer Einreden, des Schutzes vor Einreden aus fremdem Recht und der gerechten Verteilung der Insolvenzrisiken zurückstehen“.41


Fußnoten


1)

BGH, Urt. v. 16.06.2015 - XI ZR 243/13 - BGHZ 205, 377 = NJW 2015, 3093; BGH, Urt. v. 17.11.2020 - XI ZR 294/19 Rn. 23.

2)

Offengelassen von BGH, Urt. v. 16.06.2015 - XI ZR 243/13 Rn. 22 - BGHZ 205, 377 Rn. 22 und BGH, Urt. v. 31.01.2018 - VIII ZR 39/17 Rn. 34 - NJW 2018, 1079.

3)

Nicht § 812 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BGB, so irrtümlich Besprechungsurteil Rn. 28.

4)

Schnauder, JZ 2016, 603, 612.

5)

BGH, Urt. v. 20.03.2001 - XI ZR 157/00 - BGHZ 147, 145 = NJW 2001, 1855.

6)

Zu den beiden vorgenannten Gesichtspunkten der Besprechungsentscheidung s. Schnauder, WuB 2021, 49.

7)

Nobbe, WM 2001, Sonderbeilage Nr 4, 2-28.

8)

Schwab, JZ 2018, 521, 524: „Verweigerungsformel“.

9)

BGH, Urt. v. 31.10.1963 - VII ZR 285/61 - BGHZ 40, 272.

10)

Esser, Schuldrecht, 2. Aufl. 1960, S. 479; ebenso Baur/Wolf, JuS 1966, 393, 396.

11)

Der (ggf. aus der Sicht des Zuwendungsempfängers zu bestimmende) Leistungswille des Zuwendenden soll allein über das Vorliegen einer Leistung kraft Anweisung entscheiden. Der objektivierte Empfängerhorizont eröffnet dem BGH freilich scheinbar beliebige Möglichkeiten zur Bewertung von Zahlungsvorgängen unter mehreren Personen je nach dem gewünschten Ergebnis; vgl. z.B. BGH, Urt. v. 16.01.2018 - VI ZR 474/16 Rn. 29 a.E. - NJW 2018, 1602 mit dem doch erstaunlichen Rechtssatz, aus Sicht der Zahlungsempfängerin (Beklagten) sei „keine andere Zweckbestimmung“ der Klägerin gegeben als die, die Klägerin habe „in das Vermögen der Beklagten leisten“ wollen. Hier ersetzt der bloße Leistungswille die Leistungszweckbestimmung. Der VI. Zivilsenat fragt nicht einmal danach, von welchem Leistungszweck die Beklagte ausgegangen ist. Die Entscheidung markiert einen dogmatischen Tiefpunkt in der wechselvollen bereicherungsrechtlichen Rechtsprechung des BGH.

12)

BGH, Urt. v. 31.01.2018 - VIII ZR 39/17 Rn. 31 - NJW 2018, 1079; BGH, Urt. v. 14.12.2016 - IV ZR 7/15 Rn. 61 - WM 2017, 1573; BGH, Urt. v. 16.06.2015 - XI ZR 243/13 Rn. 17 - BGHZ 205, 377 = NJW 2015, 3093; BGH, Urt. v. 24.04.2001 - VI ZR 36/00 Rn. 10 - BGHZ 147, 269 = NJW 2001, 2880; BGH, Urt. v. 24.02.1972 - VII ZR 207/70 Rn. 21 - BGHZ 58, 184, 188.

13)

Stadler in: Jauernig, BGB, 18. Aufl. 2021, § 812 Rn. 24.

14)

Stadler in: Jauernig, BGB, § 812 Rn. 35 mit Hinweis auf OLG München, Urt. v. 19.12.1990 - 7 U 5649/89 - WM 1993, 411, 413; der Hinweis geht aber fehl, weil das Urteil keinen Anweisungsfall, sondern eine Drittzahlung der Bank gemäß § 267 BGB auf eine Schuld ihres Kunden (vorbehaltlich der Freigabe von Sicherheiten) betrifft.

15)

Gegen eine solche Sichtweise Schnauder in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2011, § 783 Rn. 13.

16)

Buck-Heeb in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 812 Rn. 19.

17)

Stadler in: Jauernig, BGB, § 812 Rn. 23 und Rn. 35: „gilt“.

18)

Schnauder in: Soergel, BGB, § 783 Rn. 13.

19)

Reuter in: Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl., 2. Teilband, 2016, S. 10, 49.

20)

Schnauder in: Soergel, BGB, § 783 Rn. 19; im Ergebnis ähnlich konstruiert Schwab in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 812 Rn. 73.

21)

Schnauder, Grundfragen zur Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen, 1981, S. 80, 97 ff., 107; Schwab in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 72 ff. m.w.N.

22)

Stadler in: Jauernig, BGB, § 812 Rn. 26.

23)

BGH, Urt. v. 20.03.2001 - XI ZR 157/00 Rn. 18 - BGHZ 147, 145, 150 = NJW 2001, 1855: „Anweisung und Tilgungs- bzw. Zweckbestimmung“; BGH, Urt. v. 24.04.2001 - VI ZR 36/00 Rn. 11 - BGHZ 147, 269, 273 f. = NJW 2001, 2880.

24)

Zu Recht kritisch Solomon, Der Bereicherungsausgleich in Anweisungsfällen, 2003, S. 53.

25)

Ablehnend allerdings Reuter in: Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 64.

26)

BGH, Urt. v. 31.05.1994 - VI ZR 12/94 Rn. 16 - NJW 1994, 2357 zum gefälschten Überweisungsauftrag.

27)

So etwa BGH, Urt. v. 29.04.2008 - XI ZR 371/07 Rn. 10 - BGHZ 176, 234 = NJW 2008, 2331; BGH, Urt. v. 01.06.2010 - XI ZR 389/09 Rn. 32 - NJW 2011, 66; BGH, Urt. v. 16.06.2015 - XI ZR 243/13 Rn. 18 - BGHZ 205, 377 = NJW 2015, 3093; BGH, Urt. v. 31.01.2018 - VIII ZR 39/17 Rn. 32 - NJW 2018, 1079; vgl. z.B Nobbe, WM 2001, Sonderbeilage Nr 4, 2-28; Häuser in: MünchKomm HGB, ZahlungsV Rn. B 686; Gehrlein, DB 2017, 1761, 1762.

28)

So Weitnauer in: Symposium König, 1984, S. 25, 47, wo es statt „Mehrung des Vermögens des Angewiesenen“ richtig heißen muss: des Anweisenden.

29)

So Weitnauer in: Festschrift v. Caemmerer, 1978, S. 255, 285; ders. in: Symposium König, 1984, S. 25, 47; Schnauder, Grundfragen zur Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen, 1981, S. 100 f., 142 f.; vgl. dazu auch Solomon, Der Bereicherungsausgleich in Anweisungsfällen, S. 52 ff.

30)

Vgl. vorherige Fn.

31)

Darauf aufmerksam macht Schnauder, ZIP 1994, 1069, 1073.

32)

Schnauder, JZ 2016, 603, 612; a.A. Schwab in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 144 a.E., der auch in den Fällen der Leistung kraft Rechtsscheins das vom Zahler erlangte Etwas in dem überwiesenen Betrag selbst erkennt. Dieser Wertungswiderspruch erklärt sich daraus, dass Schwab (in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 76 a.E.) die Lehre von der Zweckvereinbarung kategorisch ablehnt.

33)

Canaris, JZ 1992, 1114; Schlechtriem, Schuldrecht, Bes. Teil, 4. Aufl.1995, Rn. 685: „Alptraum des Bereicherungsrechts“.

34)

BGH, Urt. v. 16.06.2015 - XI ZR 243/13 - BGHZ 205, 377.

35)

So Stadler in: Jauernig, BGB, § 812 Rn. 41, die (Rn. 40) von Fortgeltung der Regeln außerhalb der §§ 675c ff. ausgeht; demgegenüber für eine bereicherungsrechtliche Einheitslösung unter Aufgabe des Veranlasserprinzips Buck-Heeb in: Erman, BGB, § 812 Rn. 22 am Ende: wegen der „erheblichen Kritik“ an der bisherigen BGH-Rechtsprechung.

36)

Schon Wesel, NJW 1994, 2594, 2595 forderte: „Wir müssen wieder einfacher werden. … Also zurück. Vereinfachen, vereinfachen, vereinfachen.“

37)

Harder, JuS 1979, 76, 77 mit der Vorstellung des Leistungsbegriffs als ein im Zivilrecht umgehendes Gespenst.

38)

Wendehorst in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, 4. Aufl. 2019, § 812 Rn. 6, 32.

39)

Wendehorst in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB, § 812 Rn. 38, 48.

40)

Reuter in: Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 64.

41)

H.P. Westermann in: Erman, BGB, § 812 Rn. 10.



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