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Anmerkung zu:BVerwG 6. Senat, Urteil vom 24.06.2020 - 6 C 3/19
Autor:Carsten Hahn, RiBVerwG
Erscheinungsdatum:18.01.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 132 TKG 2004, § 144 VwGO, § 61 TKG 2004, § 53 TKG 2004, § 54 TKG 2004, § 2 TKG 2004, § 52 TKG 2004, § 55 TKG 2004
Fundstelle:jurisPR-BVerwG 2/2021 Anm. 1
Herausgeber:Verein der Bundesrichter bei dem Bundesverwaltungsgericht e.V.
Zitiervorschlag:Hahn, jurisPR-BVerwG 2/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Durchführung eines Vergabeverfahrens in der Form eines Versteigerungsverfahrens für Frequenzen zum Aufbau von 5G-Infrastrukturen



Leitsätze

1. Die Bundesnetzagentur kann, gestützt auf § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG, im Vorfeld konkreter Verfahren zur Vergabe und Zuteilung von Frequenzen regulatorische Entscheidungen des Inhalts treffen, dass zu gegebener Zeit bestimmte Frequenzen zu konkretisierten Nutzungszwecken bereitgestellt werden. Eine Vergabeanordnung nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG setzt eine solche Bereitstellung voraus.
2. Die regulatorischen Bereitstellungsentscheidungen ergehen verwaltungsintern, beziehen sich auf Vorfragen von Entscheidungen mit Außenwirkung und werden im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle dieser Entscheidungen inzident überprüft.



A.
Problemstellung
Frequenzen sind knappe Ressourcen. Sie dürfen nur genutzt werden, wenn sie gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG – entweder allgemein (§ 55 Abs. 2 TKG) oder einzeln (§ 55 Abs. 3 TKG) – zugeteilt worden sind. Die (Einzel-)Zuteilung setzt nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG die Ausweisung der vorgesehenen Nutzung im Frequenzplan (vgl. § 54 TKG), die Verfügbarkeit der Frequenzen, die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen sowie der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung voraus. Nach § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG kann eine Frequenzzuteilung ganz oder teilweise versagt werden, wenn die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nach § 2 TKG nicht vereinbar ist. Sind für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 TKG anordnen (§ 55 Abs. 10 TKG). Soll ein solches Vergabeverfahren durchgeführt werden, muss die Bundesnetzagentur (nach § 132 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 TKG ist hierfür deren Präsidentenkammer zuständig) auf der Grundlage der §§ 55 Abs. 10 sowie 61 TKG vier Entscheidungen treffen: Die Anordnung eines Vergabeverfahrens (Entscheidung I), die Wahl des Versteigerungsverfahrens oder des Ausschreibungsverfahrens als Verfahrensart (Entscheidung II), die Ausgestaltung der Vergabebedingungen (Entscheidung III) sowie die Ausgestaltung der Versteigerungs- bzw. Ausschreibungsregeln (Entscheidung IV). Vor diesem Hintergrund war zu klären, ob die Bundesnetzagentur im Vorfeld konkreter Verfahren zur Vergabe und Zuteilung von Frequenzen auch eine regulatorische Entscheidung dahingehend zu treffen hat, dass zu gegebener Zeit bestimmte Frequenzen zu konkretisierten Nutzungszwecken bereitgestellt werden, welche Rechtswirkungen eine solche regulatorische Bereitstellungsentscheidung ggf. hat und nach welchen Maßstäben die gerichtliche Kontrolle erfolgt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin, eine Mobilfunknetzbetreiberin, wandte sich gegen den Beschluss der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 14.05.2018 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens in der Form eines Versteigerungsverfahrens für Frequenzen in den Bereichen von 2 GHz und 3,6 GHz, die für den Ausbau von 5 G-Infrastrukturen besonders geeignet sind. In dem Beschluss ordnete die Präsidentenkammer gemäß § 55 Abs. 10 TKG an, dass der Zuteilung der Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang in den Bereichen von 1.920 MHz bis 1.980 MHz (Unterband) und von 2.110 MHz bis 2.170 MHz (Oberband) sowie von 3.400 MHz bis 3.700 MHz ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen habe (Entscheidung I). Sie bestimmte ferner, dass das Verfahren nach § 61 Abs. 1 TKG als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 2 TKG durchgeführt werde (Entscheidung II). Die von der Klägerin hiergegen erhobene Anfechtungsklage hatte vor dem Verwaltungsgericht keinen Erfolg.
Das BVerwG hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Zwar sei die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der auf § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG gestützten Anordnung eines Vergabeverfahrens bejaht hatte, mit Bundesrecht nicht vereinbar. Denn das Verwaltungsgericht habe die Bestimmung des Frequenzspektrums, auf das sich die Vergabeanordnung bezieht, zu Unrecht als einen Teil der Regelungswirkung der Vergabeanordnung begriffen und von dem Beurteilungsspielraum umfasst gesehen, der der Präsidentenkammer im Rahmen der nach § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG anzustellenden Prognose und der Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld zukomme. Zusätzlich habe das Verwaltungsgericht den Umfang des betroffenen Frequenzspektrums im Rahmen der Überprüfung des der Präsidentenkammer nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG zustehenden, in Richtung auf den Erlass einer Vergabeanordnung vorgeprägten Rechtsfolgeermessens behandelt. Dieser Ansatz sei mit dem Regelungsgehalt des § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG nicht vereinbar. Ob ein Bedarfsüberhang besteht, könne nicht abstrakt, sondern nur in Bezug auf ein konkretes Frequenzspektrum festgestellt werden. Dessen Bestimmung könne daher nicht dem an die Feststellung eines Bedarfsüberhangs anknüpfenden, prognostischen Tatbestandsteil, der einen Beurteilungsspielraum umfasse, und erst recht nicht dem auf der Rechtsfolgeseite der Norm verorteten Ermessen zugeordnet werden. Sie sei vielmehr der Feststellung eines Bedarfsüberhangs vorgelagert. Bezugspunkt sei dasjenige Spektrum, das die Präsidentenkammer durch eine der Vergabeanordnung vorausgehende interne regulatorische Entscheidung zu einer bestimmten Zeit für einen konkretisierten Nutzungszweck bereitgestellt habe. Diese Entscheidung sei im Rahmen einer gegen die Vergabeanordnung gerichteten Anfechtungsklage als Vorfrage für deren Rechtmäßigkeit inzident zu überprüfen. Da die Bereitstellungsentscheidung der Präsidentenkammer nicht zu beanstanden sei, erweise sich allerdings das vorinstanzliche Urteil als im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO).
Das BVerwG legt im Einzelnen dar, dass eine auf § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG gestützte Vergabeanordnung eine regulatorische Entscheidung über die Bereitstellung von Frequenzen zu konkretisierten Nutzungszwecken voraussetzt. Nach der Aufgabenzuweisung des § 52 Abs. 1 TKG dienten nicht nur die Frequenzplanung im Rahmen der auf der Grundlage des § 53 TKG erlassenen Frequenzverordnung und des nach Maßgabe des § 54 TKG ergangenen Frequenzplans, sondern auch die einzelnen Frequenzzuteilungen dem Zweck, eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung sicherzustellen sowie die in § 2 (Abs. 2) TKG genannten weiteren Regulierungsziele zu erreichen. Vorausschauendes regulatorisches Handeln könne schon wegen der Weite und Flexibilität der planerischen Vorgaben für die Art der Frequenznutzung nicht auf die Planungsebene der Frequenzordnung beschränkt bleiben. Hinzu komme, dass es auf dieser Ebene keine Vorgaben für die Nutzung von Frequenzen in zeitlicher Hinsicht gebe. Die durch den Mangel an planerischen Vorgaben bedingten Unsicherheiten für die Verwirklichung der Regulierungsziele könnten nicht stets dadurch ausgeglichen werden, dass die Bundesnetzagentur im Einzelfall einen Antrag auf Zuteilung einer Frequenz gemäß § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG unter Verweis auf die Unvereinbarkeit der beabsichtigten Nutzung mit den Regulierungszielen ablehnen könne. Um gleichsam reflexartige Zuteilungen verfügbarer Frequenzen und insbesondere eine Verschwendung wertvoller Ressourcen zu vermeiden, bedürfe es ggf. einer Steuerung von Frequenzzuteilungen unter Berücksichtigung der Regulierungsziele in einer über die Grenzen des konkreten Falles hinausweisenden Zusammenschau. Das Mittel hierfür seien regulatorische Entscheidungen der Bundesnetzagentur mit dem Inhalt, dass bestimmte Frequenzen zu gegebener Zeit für einen die weiten planerischen Vorgaben konkretisierenden Nutzungszweck bereitgestellt werden.
Für stets notwendig hält das BVerwG eine solche Bereitstellungsentscheidung, wenn die Frage einer Knappheit der jeweiligen Frequenzen und damit der Erlass einer Vergabeanordnung auf der Grundlage von § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG im Raum steht. Denn ohne eine Definition ihres Bezugspunktes hinge die Knappheitsprüfung in der Luft. Das den §§ 52 ff. TKG zugrunde liegende Unionsrecht setze generell die Befugnis der Regulierungsbehörden voraus, im Vorfeld bestimmter Verfahren zur Vergabe und Zuteilung von Frequenzen unter Abwägung der Regulierungsziele festzulegen, welche Frequenzen in einem bestimmten zeitlichen Zusammenhang für konkrete Nutzungszwecke bereitstehen.
Das BVerwG führt sodann aus, dass den regulatorischen Bereitstellungsentscheidungen der Bundesnetzagentur als solchen keine Regelungswirkung nach außen zukommt. Gehe es allein um die Konkretisierung von Nutzungszwecken und -zeiten innerhalb der Rahmenbedingungen der Frequenzverordnung und des Frequenzplans, ohne dass der Erlass einer Vergabeanordnung im Raum stehe, ergingen die Bereitstellungsentscheidungen regelmäßig in der Gestalt von Verwaltungsvorschriften. Gerichtlich überprüft werden könne der Inhalt dieser Entscheidungen z.B. dann, wenn er in die Begründung von auf § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG gestützten Ablehnungen von Frequenzzuteilungsanträgen eingehe und die betroffenen Unternehmen Verpflichtungsklagen auf Zuteilung der jeweiligen Frequenzen erhöben. Entgegen dem Ansatz des Verwaltungsgerichts hätten aber auch die regulatorischen Bereitstellungsentscheidungen, die die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit im Raum stehenden Vergabeanordnungen durch die für den Erlass der Vergabeanordnungen zuständige Präsidentenkammer zu treffen habe, einen rein internen Charakter und keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen.
Die Rechtsgrundlage für die internen Bereitstellungsentscheidungen sieht das BVerwG in § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG, wonach die Zuteilung einer Frequenz im Einzelfall aus Gründen der Unvereinbarkeit der beabsichtigten Nutzung mit den Regulierungszielen nach § 2 (Abs. 2) TKG versagt werden kann. Für die auf dieser materiellen Grundlage zu treffenden regulatorischen Entscheidungen stehe der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu. Indem die Vorschrift auf ihrer Tatbestandsseite den behördlichen Entscheidungsträgern eine Abwägung der Regulierungsziele aufgebe, räume sie diesen zugleich einen entsprechenden Entscheidungsspielraum ein, hinter den das nach dem Normwortlaut zusätzlich bestehende Rechtsfolgeermessen weitgehend zurücktrete. Den im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes erforderlichen tragfähigen Sachgrund sieht das BVerwG darin, dass die behördlichen Entscheidungsträger in den von der Frequenzverordnung und dem Frequenzplan nur vage umrissenen Grenzen im Rahmen einer umfassenden Abwägung der Regulierungsziele durch eine selbstständige Festlegung der relevanten Parameter eine ressourcenschonende Frequenznutzung sicherstellen müssten, die eine Zerstückelung zusammenhängender Frequenzspektren vermeide, technische Innovationen ermögliche und Konflikte zwischen unterschiedlichen Interessen auflöse. Ferner müssten sie für die Befriedigung zukünftig auftretender Frequenzbedarfe vorsorgen. Die erforderlichen Einschätzungen, Prognosen und planerischen Gestaltungsentscheidungen ließen sich nicht allein durch die Kategorien von falsch und richtig erfassen. Die gerichtliche Kontrolle dieses Entscheidungsspielraums umfasse über die für behördliche Letztentscheidungsrechte allgemein geltenden Maßgaben – d.h. die Einhaltung der gültigen Verfahrensbestimmungen, die vollständige und zutreffende Sachverhaltsermittlung, das richtige Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs und die Beachtung allgemeingültiger Wertungsmaßstäbe – hinausgehend, eine Prüfung auf Abwägungsfehler nach dem Maßstab einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation in der Begründung der regulierungsbehördlichen Entscheidung.
Ausgehend von den dargelegten Maßstäben gelangt das BVerwG zu dem Ergebnis, dass die als Vorfrage der Vergabeanordnung getroffene Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, im Rahmen des drahtlosen Netzzugangs sämtliche Frequenzen im Bereich von 2 GHz und im Bereich von 3,6 GHz die Frequenzen von 3.400 bis 3.700 MHz für bundesweite Zuteilungen in Abgrenzung zu den Frequenzen von 3.700 bis 3.800 MHz für regionale und lokale Zuteilungen bereitzustellen, keine Beurteilungsfehler aufweist.
Insbesondere habe die Präsidentenkammer den für Entscheidungen nach § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG maßgeblichen Gesetzesbegriff nicht dadurch verkannt, dass sie nicht nur die Ende 2020 freiwerdenden, sondern auch die noch bis Ende 2025 mit Nutzungsrechten – insbesondere solchen der Klägerin – belegten Frequenzen des 2 GHz-Bandes bereitgestellt habe. Die Verfügbarkeit einer Frequenz müsse erst zum Zeitpunkt der Zuteilung der Frequenz nach § 55 Abs. 3 und 5 TKG gegeben sein. Eine Vorverlegung des für die Voraussetzung der Verfügbarkeit maßgeblichen Zeitpunkts lasse sich nicht mit dem Schutz der Nutzungsrechte Dritter begründen. Dem Wortlaut des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG ließen sich keine Vorgaben in zeitlicher Hinsicht entnehmen. Eine generelle Begrenzung des Zeitraums zwischen der Bereitstellung und der Zuteilung einer Frequenz könne auch weder aus den Fristenregelungen in den §§ 55 Abs. 4 Satz 4 und 61 Abs. 7 Satz 1 TKG hergeleitet noch auf die in § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG enthaltenen Verfahrensgrundsätze der Objektivität und Diskriminierungsfreiheit gestützt werden. Durch die Bereitstellung der erst 2026 wieder verfügbaren Frequenzen sei auch nicht die Prognosegrundlage für die Frequenzknappheit in Frage gestellt worden. Die Präsidentenkammer habe bei der konkreten Bereitstellung auch der noch bis Ende 2025 zugeteilten Frequenzen im Bereich von 2 GHz die ihr durch § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG aufgegebene Abwägung der Regulierungsziele des § 2 (Abs. 2) TKG im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums fehlerfrei vorgenommen. Dass sie die Interessen derjenigen Unternehmen, die noch bis Ende 2025 über Zuteilungen von Frequenzen aus dem Bereich von 2 GHz verfügen, geringer gewichtet habe als die von ihr unter Bezug auf die relevanten Regulierungsziele definierten Zwecke der frühzeitigen Bereitstellung der betreffenden Frequenzen, sei von ihrem Entscheidungsspielraum umfasst. Zu diesen Zwecken gehöre u.a. die Schaffung von Planungs- und Investitionssicherheit für eine Umstellung der gegenwärtigen Nutzung der Frequenzen mit UMTS-Technik auf eine solche mit LTE-Technik und vor allem mit dem künftigen 5G-Standard. Die Präsidentenkammer habe darauf hingewiesen, dass die bestehenden Zuteilungen nicht berührt, die damit verbundenen Nutzungsrechte nicht entwertet und die unterschiedlichen Laufzeiten der Zuteilungen im Rahmen der noch zu erlassenden Vergabebedingungen und Versteigerungsregeln berücksichtigt würden.
Die Entscheidung über die Bereitstellung der Frequenzen des 3,6 GHz-Bandes weist nach Ansicht des BVerwG ebenfalls keine Beurteilungsfehler auf. Insbesondere habe sich die Präsidentenkammer nicht nur mit den Frequenzen des in die Vergabeanordnung einbezogenen Bereichs von 3.400 bis 3.700 MHz befasst, sondern als Vorfrage der Vergabeanordnung die Bereitstellung der Frequenzen des gesamten 3,6 GHz-Bandes für konkretisierte Nutzungszwecke in plausibler und erschöpfender Argumentation abgewogen. Sie habe zugunsten der bundesweiten Zuteilungen insbesondere das Interesse an einer flächendeckenden, schnellen und störungsfreien Einführung von Telekommunikationsnetzen nach dem 5G-Standard berücksichtigt, jedoch auch den Unternehmen mit regionalen und lokalen Geschäftsmodellen eine von den Mobilfunknetzbetreibern unabhängige Nutzung eines Teilbereichs des in Rede stehenden Frequenzspektrums ermöglichen wollen. Infolge des Ausgleichs der unterschiedlichen Interessen an der Nutzung des 3,6 GHz-Bandes seien die internen regulatorischen Entscheidungen der Präsidentenkammer über die Bereitstellung einerseits der Frequenzen von 3.400 bis 3.700 MHz für bundesweite Zuteilungen, andererseits der Frequenzen von 3.700 bis 3.800 MHz für regionale und lokale Zuteilungen im Rahmen des drahtlosen Netzzugangs eng miteinander verknüpft, was indes in der Vergabeanordnung keine Entsprechung finde. Damit sich in dieser Konstellation die Bereitstellung der Frequenzen von 3.400 bis 3.700 MHz für bundesweite Zuteilungen nicht als regulatorisch-planerischer Torso und bloße Absichtserklärung darstellt, muss nach Ansicht des BVerwG auch die Bereitstellung der Frequenzen von 3.700 bis 3.800 MHz für regionale und lokale Zuteilungen in ihrem Bestand hinreichend gesichert sein. Obwohl den Bereitstellungsentscheidungen eine Bindungswirkung nach außen nicht zukomme, reiche für eine solche hinreichende Sicherung hier aus, dass sich die Bundesnetzagentur jedenfalls intern selbst gebunden habe und es selbst in der Hand halte diese Bindung im Rahmen zukünftiger Zuteilungs- bzw. Vergabeverfahren nach außen hin umzusetzen.
Die Feststellung einer Knappheitssituation nach Maßgabe des § 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 TKG hinsichtlich der für bundesweite Zuteilungen bereitgestellten Frequenzen hat das BVerwG ebenfalls nicht beanstandet. Fehler bei der Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Zahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, oder bei der Ausfüllung des der Präsidentenkammer in diesem Zusammenhang zustehenden Beurteilungsspielraums seien nicht ersichtlich. Das ihr auf der Rechtsfolgenseite des § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG eingeräumte, im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägte Ermessen habe die Präsidentenkammer fehlerfrei ausgeübt.
Schließlich hat das BVerwG auch die auf der Grundlage von § 61 Abs. 1 und 2 TKG erlassene Entscheidung II des Beschlusses, die Auswahl des Versteigerungsverfahrens als Vergabeverfahren, nicht beanstandet. Die Präsidentenkammer habe den ihr mit Blick auf die für die Verfahrensauswahl erforderliche Abwägung der Regulierungsziele des § 2 (Abs. 2) TKG zustehenden, gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG in Richtung auf ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten eines Versteigerungsverfahrens eingeschränkten Beurteilungsspielraum fehlerfrei ausgefüllt.


C.
Kontext der Entscheidung
1. Die – nicht zum Streitstoff des vom BVerwG entschiedenen Verfahrens gehörenden – Entscheidungen über die Ausgestaltung der Vergabebedingungen und der Versteigerungsregeln (Entscheidungen III und IV) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen von 2 GHz und 3,6 GHz hat die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 18.11.2018 getroffen. Die hiergegen gerichteten Klagen sind zum Teil noch nicht rechtskräftig entschieden.
2. Dass vorausschauendes regulatorisches Handeln nicht auf die Ebene der Frequenzplanung im Rahmen der Frequenzverordnung (vgl. § 53 TKG) und des Frequenzplans (vgl. § 54 TKG) beschränkt sein kann, hat das BVerwG bereits in einer früheren Entscheidung verdeutlicht. Diese betraf eine Klage gegen sog. Frequenzverlagerungsbescheide, die die Zuteilung von Frequenzen Zug um Zug gegen die Rückgabe von dem Begünstigten bisher zugeteilten Frequenzen vorsahen. Nach Ansicht des BVerwG stand die Regelung des § 55 Abs. 9 TKG a.F. (§ 55 Abs. 10 TKG n.F.) über das Vergabeverfahren dem Vorgehen der Bundesnetzagentur nicht entgegen. In diesem Zusammenhang hat das BVerwG ausgeführt, dass die Bundesnetzagentur dafür Sorge tragen muss, dass der einzelne Frequenzzuteilungsempfänger ein ausreichend großes und auch sonst geeignetes Frequenzspektrum erhält, um es auch tatsächlich in einem wirtschaftlich sinnvollen Rahmen nutzen zu können, und dass sie zuteilungsreife Frequenzen zurückhalten darf, bis ein ausreichend vergabefähiges Frequenzspektrum verfügbar ist (BVerwG, Urt. v. 26.01.2011 - 6 C 2/10 Rn. 26, 29 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr 3). Dass die Bundesnetzagentur ausnahmsweise befugt ist, freigewordene Frequenzen ohne diesbezügliche Bedarfsermittlung einem vorhandenen Zuteilungsinhaber – im Austausch gegen von ihm zurückzugebende und dem Markt zur Verfügung zu stellende – Frequenzen einzeln zuzuteilen, wenn dies mit Rücksicht auf die Regulierungsziele (§ 2 Abs. 2 TKG) geboten erscheint, hat das BVerwG u.a. damit begründet, dass nach der Aufgabenzuweisung des § 52 Abs. 1 TKG nicht nur die frequenzplanungsrechtlichen Maßnahmen der Bundesnetzagentur, sondern auch die einzelnen Frequenzzuteilungen dem Zweck dienten, eine effiziente und störungsfreie Nutzung der Frequenzen sicherzustellen und die übrigen Regulierungsziele zu erreichen. Die Berechtigung der Bundesnetzagentur, ein bestimmtes Frequenzspektrum gezielt zahlenmäßig zu beschränken und damit eine künstliche Knappheit hervorzurufen, hat das BVerwG zudem aus dem der Frequenzordnung der §§ 52 ff. TKG zugrunde liegenden Unionsrecht hergeleitet (BVerwG, Urt. v. 26.01.2011 - 6 C 2/10 Rn. 26 - Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr 3).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Für die derzeit bestehende Rechtslage ist nunmehr geklärt, dass es vor einer Vergabe oder Zuteilung konkreter Frequenzen regelmäßig einer auf § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG gestützten regulatorischen Entscheidung über die geordnete Bereitstellung dieser Frequenzen zur (Einzel-)Zuteilung bedarf, die den Zeitpunkt der Bereitstellung und einen näher konkretisierten Nutzungszweck umfasst. Diese Bereitstellungsentscheidung hat zwar selbst keine Außenwirkung, kann jedoch ggf. im Rahmen der gerichtlichen Kontrolle angreifbarer Entscheidungen – wie insbesondere einer Vergabeanordnung – als deren Vorfrage inzident überprüft werden. Hierbei ist das in der Rechtsprechung des BVerwG für die Überprüfung regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume entwickelte Prüfprogramm anzuwenden. Welche praktischen Auswirkungen die Entscheidung des BVerwG für die zukünftige Praxis der Frequenzvergabe hat, ist allerdings im Hinblick auf die anstehende Änderung des TKG zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation noch ungewiss.




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