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Autoren:Dr. Katrin Gaßner, RA'in,
Stefanie Engineer, Knowledge Lawyer
Erscheinungsdatum:18.12.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 287 ZPO, § 35 GWB, § 32e GWB, EURL 2019/1
Fundstelle:jurisPR-Compl 6/2020 Anm. 4
Herausgeber:Prof. Dr. Norbert Nolte, RA
Zitiervorschlag:Gaßner/Engineer, jurisPR-Compl 6/2020 Anm. 4 Zitiervorschlag

Compliance in Zeiten von Big Data - Welche Neuerungen bringt die 10. GWB-Novelle?

A. Einleitung

Der Regierungsentwurf des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0 und anderer wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen (GWB-Digitalisierungsgesetz, im Folgenden GWB-E) wurde am 09.09.2020 vom Bundeskabinett beschlossen und befindet sich derzeit im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren. Das Gesetz dient insbesondere der Umsetzung der Richtlinie (EU) Nr. 2019/1 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (im Folgenden ECN+-Richtlinie) in nationales Recht. Im Fokus der Novelle steht die moderne Digitalökonomie, die durch direkte und indirekte Netzwerkeffekte, Intermediationsmacht, Interoperabilität bis hin zum „Tipping“ sowie deren Wechselwirkungen geprägt ist. Der an die neuen Gegebenheiten angepasste wettbewerbsrechtliche Ordnungsrahmen bringt insbesondere weit reichende Änderungen bei der Missbrauchsaufsicht mit sich, umfasst aber auch Neuerungen im Bereich des Schadensersatzrechts, der Fusionskontrolle und des Kartellverfahrens.

Auch auf europäischer Ebene wird derzeit von der EU-Kommission ein Verordnungsentwurf (sog. „Digital Markets Act“) erarbeitet, der mit erweiterten Eingriffsbefugnissen der EU-Kommission insbesondere darauf abzielt, die Marktmacht der großen Digitalkonzerne zu begrenzen und für ein ausgewogenes Wettbewerbsumfeld zu sorgen. Ein Inkrafttreten ist jedoch erst in der zweiten Jahreshälfte 2021 geplant. Es ist also damit zu rechnen, dass Deutschland mit dem deutlich früheren Inkrafttreten der 10. GWB-Novelle durchaus richtungsweisende Impulse für das europäische Gesetzgebungsverfahren wird geben können und so seine beanspruchte Vorreiterrolle in der Regulierung der Digitalwirtschaft bestätigt.

Im Folgenden wird ein Überblick über die wesentlichen Inhalte des Gesetzesentwurfs im Hinblick auf compliancerelevante Neuerungen gegeben (B). Anschließend folgt eine Einordnung und Bewertung der Änderungen (C).

B. Wesentliche Inhalte des Gesetzesentwurfs

I. Missbrauchsaufsicht

Bei den Neuerungen im Rahmen der bereits bestehenden Regeln zur Missbrauchsaufsicht steht der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten im Fokus. Entsprechend erweitert § 18 Abs. 3b GWB-E die Kriterien für das Vorliegen von Marktbeherrschung in der Digitalwirtschaft. Demnach können auch sog. Intermediäre, also typischerweise mehrseitige digitale Plattformen, die mit ihrem Geschäftsmodell auf die Sammlung, Aggregation und Auswertung von Daten zur Vermittlung von Angebot und Nachfrage zwischen Nutzergruppen ausgerichtet sind, über eine marktbeherrschende Stellung verfügen. Plattformen haben nicht nur signifikanten Einfluss auf den wirtschaftlichen Markterfolg von Anbietern, sie können im Extremfall sogar die vollständige Kontrolle über deren Marktzugang gewinnen.1

§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E erweitert die Essential-Facility-Doktrin im digitalen Wettbewerbsumfeld. So wird als missbräuchlich gewertet, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen sich weigert, den Zugang zu Daten, Netzen oder anderen Infrastrukturen zu gewähren, die objektiv notwendig sind, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein.

Dieser Gedanke wird auch in § 20 Abs. 1 und Abs. 1a GWB-E aufgegriffen, indem ein Datenzugangsanspruch gegenüber Unternehmen mit relativer Marktmacht normiert wird. Klargestellt wird hier, dass eine Abhängigkeit von einem bei einem Unternehmen vorliegenden Datenbestand auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle bestehen kann und die Verweigerung des Zugangs zu diesen Daten eine unbillige Behinderung darstellen kann.

Schließlich werden zwei neue Eingriffstatbestände geschaffen: § 19a GWB-E sieht die Einführung eines neuen Missbrauchstatbestandes für Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb vor. Die Kriterien, nach denen diese Position festgestellt wird, sind nicht abschließend genannt. Zentral ist jedoch der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten in § 19a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GWB-E. Der Katalog möglicher Maßnahmen, die das Bundeskartellamt ergreifen kann, ist in Form von Regelbeispielen konzipiert. Erklärtes Ziel ist, wettbewerbsbeschränkende Praktiken großer Digitalkonzerne besser auf noch nicht beherrschten Märkten aufgreifen zu können. Durch Verzicht auf das Merkmal der marktbeherrschenden Stellung soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass Unternehmen, die digitale Plattformen und Netzwerke betreiben, insbesondere durch die Vorteile konglomerater Strukturen und die Besetzung für den Wettbewerb relevanter Schlüsselpositionen für verschiedene Märkte von zentraler Bedeutung sein können, ohne dabei marktbeherrschend zu sein.2

§ 20 Abs. 3a GWB-E soll ein sog. „Tipping“ von Märkten, also das „Umkippen“ eines Marktes mit mehreren Anbietern zu einem monopolistischen bzw. hochkonzentrierten Markt, möglichst frühzeitig verhindern. Demnach liegt eine unbillige Behinderung auch dann vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert. Die Norm ist bewusst offen formuliert und verzichtet auf die Nennung von Regelbeispielen, um derzeit noch nicht bekannte Maßnahmen zur Behinderung der Erzielung von Netzwerkeffekten zu erfassen.3

II. Kartellschadensersatz

Auch im Nachgang des BGH-Urteils zum sog. Schienenkartell,4 das eine signifikante Stärkung der Beklagten im Kartellschadensersatzverfahren mit sich brachte, sieht der neu eingefügte § 33a Abs. 2 Satz 4 GWB-E nun eine Stärkung der Klägerseite vor: Demnach wird eine widerlegliche Vermutung bezüglich der Betroffenheit der unmittelbaren Lieferanten oder Abnehmer eines Kartells bei Rechtsgeschäften mit kartellbeteiligten Unternehmen rechtlich normiert. Nun fällt es in den Verantwortungsbereich der Beklagten, eine fehlende Befangenheit konkreter Geschäfte nachzuweisen. Die Vermutung erstreckt sich gemäß § 33c Abs. 3 Satz 2 GWB-E auch auf mittelbare Abnehmer. Nicht umfasst sind hingegen Preisschirmeffekte sowie die konkrete Schadenshöhe, die weiterhin gemäß § 287 ZPO zu schätzen wären.5

III. Fusionskontrolle

Auch die Fusionskontrolle soll angesichts der neuen Herausforderungen in Zeiten der Digitalisierung effektiver gestaltet werden. Durch ein Heraufsetzen der Aufgreifschwellen wird angestrebt, die Fallzahlen zu reduzieren und einen besseren Ressourceneinsatz beim Bundeskartellamt zu erreichen.6 So sieht § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB-E ein Heraufsetzen der Aufgreifschwellen von 25 auf 30 Mio. Euro und von 5 auf 10 Mio. Euro vor. Die entsprechende Angleichung (von 5 auf 10 Mio. Euro) erfolgt auch für den im Rahmen der 9. GWB-Novelle neu geschaffenen § 35 Abs. 1a GWB. Die Bagatellmarktklausel soll erst ab einer Umsatzschwelle von 20 Mio. Euro greifen (§ 36 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GWB-E), allerdings ist künftig eine gebündelte Betrachtung betroffener Märkte angezeigt. Die darauf jeweils erzielten Umsätze sind also in ihrer Gesamtheit und nicht getrennt voneinander zu betrachten.7 Zur weiteren Entlastung des Bundeskartellamts soll auch die Heraufsetzung der Prüffrist im Hauptprüfverfahren von vier auf fünf Monate beitragen (§ 40 Abs. 2 GWB-E). Bundeskartellamt und Unternehmen sollen darüber hinaus durch den Wegfall der Pflicht zur Vollzugsanzeige entlastet werden (§ 39 Abs. 6 GWB-E).

Eine Ausweitung der fusionskontrollrechtlichen Aufgreifbefugnisse des Bundeskartellamts sieht der neue § 39a Abs. 1 GWB-E vor (sog. „Remondis-Klausel“). Die Vorschrift erlaubt dem Bundeskartellamt, Unternehmen mit einem weltweiten Umsatz von mehr als 500 Mio. Euro zur Anmeldung jedes Zusammenschlusses in einem bestimmen Wirtschaftszweig zu verpflichten. Für das jeweilige Zielunternehmen gelten dann eigene, von § 35 GWB unabhängige Schwellenwerte. Damit soll verhindert werden, dass insbesondere auf Regionalmärkten größere Unternehmen durch bestimmte Erwerbsstrategien schrittweise kleinere Wettbewerber aufkaufen und sich so zulasten mittelständischer Unternehmen eine Vormachtposition verschaffen könnten.8 Voraussetzung ist allerdings unter anderem, dass zuvor eine Sektoruntersuchung nach § 32e GWB durchgeführt wurde, die in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufforderung zur Anmeldung durch das Bundeskartellamt steht. Außerdem wird eine solche Aufforderung für drei Jahre befristet (§ 39a Abs. 4 GWB-E).

IV. Horizontale Kooperationen

Durch § 32c Abs. 4 GWB-E wird das Instrument des sog. Vorsitzendenschreibens auf eine klare rechtliche Grundlage gestellt. Unternehmen sollen demnach zukünftig einen Anspruch auf Feststellung des Bundeskartellamts haben, dass kein Anlass zum Tätigwerden besteht, wenn im Hinblick auf eine Zusammenarbeit mit Wettbewerbern ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse an einer solchen Entscheidung besteht. Letzteres kann zum Beispiel bei komplexen neuen Rechtsfragen und außergewöhnlich hohem Investitionsvolumen und -aufwand anzunehmen sein.9 Beschränkt ist der Anspruch auf horizontale Kooperationen, die etwa der Realisierung von Netzwerkeffekten, der gemeinsamen Nutzung von Daten oder dem Aufbau von Plattformen im Bereich der Industrie 4.0 dienen können.10

V. Kartellverfahrensrecht

Mit der Umsetzung der ECN+-Richtlinie in deutsches Recht sind verschiedene verfahrensrechtliche Neuerungen verbunden, die ebenfalls dem digitalen Wandel und den damit verbundenen dynamischen Entwicklungen des Marktgeschehens Rechnung tragen sollen. Im Zentrum steht dabei eine angestrebte Verfahrensbeschleunigung.

So kann das Bundeskartellamt gemäß § 32a Abs. 1 GWB-E künftig bereits dann einstweilige Maßnahmen ergreifen, wenn eine Zuwiderhandlung nur überwiegend wahrscheinlich erscheint und die Maßnahme geboten ist. Damit geht eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung einher.11 Ziel ist zu vermeiden, dass insbesondere in Fällen des Behinderungsmissbrauchs Wettbewerber schon während der teils langwierigen Ermittlungen der Kartellbehörden aus dem Markt gedrängt werden.12

§ 56 Abs. 1 Satz 3 GWB-E sieht zur Verfahrensbeschleunigung eine mündliche Anhörung der Beteiligten eines Kartellverfahrens vor. In den neu eigefügten Absätzen 3 bis 6 sind darüber hinaus Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte Beteiligter und Dritter normiert, so dass nun unabhängig von der jeweiligen Verfahrensart konsistente, umfassende und abschließende Regeln für die Akteneinsicht in Verfahren vor den Kartellbehörden vorgehalten werden.13

Durch die in § 59 GWB-E eingeführten Änderungen zum Auskunftsverlangen, die über § 82b GWB-E in Bußgeldverfahren teils entsprechende Anwendung finden, wird das Recht zur Auskunftsverweigerung eingeschränkt. So können gemäß § 59 Abs. 3 Satz 3 GWB-E bei unternehmensgerichteten Auskunftsverlangen natürliche Personen dazu verpflichtet werden, auch diejenigen Tatsachen zu offenbaren, die eine Strafverfolgung nach sich ziehen können, dies jedoch nur, wenn die Informationserlangung auf andere Weise wesentlich erschwert oder nicht zu erwarten ist. § 59 Abs. 3 Satz 4 GWB-E sieht jedoch ein Beweisverwendungsverbot für die so offengelegten Informationen in einem Strafverfahren gegen die natürliche Person vor.14

In eine ähnliche Richtung geht die Erweiterung der Durchsuchungsbefugnisse der Kartellbehörden gemäß § 59b GWB-E, die über § 82b GWB-E teilweise im Bußgeldverfahren entsprechend gelten. In § 59b Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB-E ist ein Fragerecht der Kartellbehörde und eine damit verbundene, bußgeldbewehrte (§ 81 Abs. 2 Nr. 11 GWB-E) Mitwirkungspflicht der Unternehmen normiert. Ob die Ermittlungsbeamten von diesem Fragerecht Gebrauch machen, liegt in ihrem Ermessen. Ohne ein ausdrückliches Verlangen besteht keine Mitwirkungspflicht.15

Hinsichtlich der Bußgeldzumessung strebt der Regierungsentwurf eine weitgehende Harmonisierung der von Kartellbehörden und Gerichten angelegten Kriterien an. Oftmals gelangen diese nämlich zu deutlich unterschiedlichen Ergebnissen.16 Der neue § 81d GWB-E enthält nun gesetzlich verankerte einheitliche Zumessungskriterien. Hier ist insbesondere § 81d Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 GWB-E erwähnenswert: Die Vorschrift sieht vor, dass Compliance-Maßnahmen, die nach der Tat ergriffen wurden, insbesondere um durch die Tat aufgezeigte Defizite der Compliance zu beheben und künftige Zuwiderhandlungen zu vermeiden, bei der Bußgeldzumessung zu berücksichtigen sind.17

C. Bewertung und Auswirkungen für die Praxis

I. Die geplanten Änderungen bei der Missbrauchsaufsicht haben den Anspruch, es dem Bundeskartellamt zukünftig zu erleichtern, bestimmte Verhaltensweisen auf digitalen Märkten gezielter zu ahnden und in Konzentrations- bzw. Missbrauchsprozesse einzugreifen, bevor Fakten geschaffen werden, die nur schwer oder gar nicht wieder rückgängig zu machen sind. Dabei führen die neu geschaffenen Regelungen jedoch zu nicht unerheblicher Rechtsunsicherheit bei den Unternehmen. Dass der in dieser Beziehung häufig kritisierte § 19a GWB-E nun weitere Konkretisierung durch die Einfügung von Regelbeispielen erfahren hat, ist insofern zu begrüßen. Es bleibt abzuwarten, inwieweit das Bundeskartellamt von seinen neuen Eingriffsbefugnissen Gebrauch machen wird und die konkrete Anwendung der neuen Regeln einer gerichtlichen Überprüfung standhält.

Die Normierung eines bewusst weit gefassten Datenzugangsanspruchs für Unternehmen wird zwar weitreichende, grundsätzlich positive Auswirkungen nicht nur für kleine und mittlere Unternehmen haben; gleichzeitig führt dies aber auch zu komplexen Vor- und Folgefragen. Insgesamt ist es im Hinblick auf die steigende Relevanz von Daten in allen Wirtschaftsbereichen, besonders in der Digitalwirtschaft, nur konsequent, den Datenzugang als wesentliches Marktmachtkriterium im GWB zu verankern. Für die betreffenden Unternehmen dürfte dies jedoch auch mit erheblichem Mehraufwand im Geschäftsbetrieb verbunden sein.

II. Die Aufnahme einer widerleglichen Vermutung bezüglich der Kartellbetroffenheit im Schadensersatzrecht – in Abweichung von der gesetzlichen Verteilung der Beweislast – ist kritisch zu bewerten, hatte der Gesetzgeber im Rahmen der 9. GWB-Novelle doch noch bewusst von einer solchen Regelung Abstand genommen. Was sich seither materiell-rechtlich oder prozessual geändert haben soll, wird auch in der Begründung des Regierungsentwurfs nicht zufriedenstellend erörtert.

III. Die abgesenkten Aufgreifschwellen in der Fusionskontrolle dürften es dem Bundeskartellamt erleichtern, seine Arbeit effektiver zu gestalten und sich auf die bedeutsameren Fälle zu konzentrieren. Auch viele Unternehmen werden durch die Reduzierung der Anmeldepflicht von Zusammenschlussvorhaben und die wegfallende Vollzugsanzeige entlastet. Die praktische Handhabung des neuen Aufgreiftatbestands gemäß § 39a GWB-E ist mit Spannung zu erwarten. Hier ist in keiner Weise absehbar, in welchem Umfang das Bundeskartellamt von seinem Aufgreifermessen Gebrauch machen wird. Laut Regierungsentwurf geht man davon aus, dass die Regelung jährlich nur auf etwa ein bis drei Unternehmen angewandt wird.18 Jedenfalls für kleinere Unternehmen kann die Vorschrift durchaus eine nicht zu unterschätzende Schutzfunktion haben.

IV. Die Kodifizierung des sog. „Vorsitzendenschreibens“ in § 32c GWB-E ist zu begrüßen. Es wird erheblich zur Rechtssicherheit beitragen, auch wenn der Anspruch auf bestimmte Formen horizontaler Kooperationen begrenzt ist. Zumindest für die mit diesen verbundenen Unsicherheiten auf Seiten der Unternehmen wird die behördliche Rechtsauskunft von hoher Praxisrelevanz sein.

V. Die Änderungen im Kartellverfahrensrecht, insbesondere die Erweiterung der Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden, begründen stärkere Mitwirkungspflichten für Unternehmen und führen zu erheblichen Einschränkungen ihrer Verteidigungsrechte. Insbesondere die Regelungen zum Auskunftsverlangen begegnen einigen verfassungsrechtlichen Bedenken. Ob das kodifizierte Verwendungsverbot selbstbelastender Angaben einen praxistauglichen Schutz der betroffenen Individuen bietet, kann ebenfalls angezweifelt werden.

Aus Unternehmenssicht grundsätzlich positiv zu bewerten ist die gesetzliche Verankerung der Kriterien der Bußgeldzumessung. Ob hierdurch Behörden und Gerichte zukünftig zu ähnlichen Ergebnissen gelangen werden, erscheint jedoch fraglich. Hier fehlen klare Vorgaben, wie etwa die Angabe von spezifischen Abschlagshöhen. Die neue Regelung des § 81d Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 GWB-E, nach dem sich Compliance-Maßnahmen, die nach der Tat ergriffen wurden, positiv auf die Bußgeldbemessung auswirken können, ist aus Unternehmenssicht zu begrüßen. Dennoch wäre eine noch weiter gehende Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen, insbesondere solchen vor oder während des Tatzeitraums, wünschenswert gewesen. Auch birgt die Regelung praktische Probleme, da nicht kodifiziert ist, wie sich die Maßnahmen konkret auf die Bemessung des Bußgeldes auswirken. Spezifische Abschlagshöhen wären auch hier hilfreich gewesen.

Insgesamt ist festzuhalten, dass Deutschland mit den vorgeschlagenen Neuerungen seine Vorreiterrolle im Hinblick auf die Regulierung der Digitalwirtschaft bestätigt und mit dem Gesetzesvorschlag eine solide Vorlage für den Umgang mit den Herausforderungen digitaler Märkte auch für andere EU-Mitgliedstaaten bieten kann. Im Zuge der aktuellen EU-Ratspräsidentschaft dürfte Deutschland die Möglichkeit nutzen, auch auf europäischer Ebene eine Anpassung der Regeln an die Herausforderungen der digitalen Märkte voranzutreiben.


Fußnoten


1)

S. 80 GWB-E.

2)

S. 85 GWB-E.

3)

S. 96 GWB-E.

4)

BGH, Urteil vom 11.12.2018, KZR 26/17, WuW 2019, 91.

5)

S. 104 GWB-E.

6)

S. 106 GWB-E.

7)

S. 107 GWB-E.

8)

S. 111 GWB-E.

9)

S. 102 GWB-E.

10)

S. 102 GWB-E.

11)

S. 100 f. GWB-E.

12)

S. 97 GWB-E.

13)

S. 132 GWB-E.

14)

S. 137 f. GWB-E.

15)

S. 141 GWB-E.

16)

S. 151 GWB-E.

17)

S. 153 GWB-E.

18)

S. 113 GWB-E.



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