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Anmerkung zu:BGH 2. Zivilsenat, Beschluss vom 08.04.2020 - II ZB 3/19
Autor:Dr. Daniel Brzoza, RiAG
Erscheinungsdatum:29.06.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 60 GmbHG, § 200 InsO, § 274 AktG, § 225a InsO
Fundstelle:jurisPR-InsR 12/2020 Anm. 1
Herausgeber:Ministerialrat Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Brzoza, jurisPR-InsR 12/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

GmbH in Insolvenz: Fortbestand bei entsprechender Möglichkeit im Insolvenzplan



Leitsätze

1. Ein Insolvenzplan sieht den Fortbestand einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung bereits dann i.S.d. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG vor, wenn er die Fortsetzung der Gesellschaft als Möglichkeit darstellt.
2. Die Fortsetzung der Gesellschaft nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG setzt voraus, dass noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter die Gesellschafter begonnen worden ist.



A.
Problemstellung
Das Insolvenzverfahren birgt für eine Gesellschaft eine Vielzahl von Unsicherheiten. Beabsichtigt man eine Fortführung des Geschäftsbetriebs, so ist es regelmäßig eine Herausforderung, Arbeitnehmer, Kunden und Lieferanten zu halten und für diese Fortführung zu überzeugen. Die letzte insolvenzrechtliche Hürde ist die Entscheidung über den Insolvenzplan. Ist die Entscheidung positiv, so entsteht das Gefühl, den letzten wesentlichen Punkt der insolvenzrechtlichen Sanierung geschafft zu haben. Möchte man anschließend „nur noch“ den Auflösungsvermerk im Handelsregister löschen, so ergeben sich in manchen Verfahren unerwartete weitere registerrechtliche Probleme. Mit solchen hatte sich der BGH im vorliegenden Fall zu befassen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Am 28.02.2018 beschloss die Gläubigerversammlung im Insolvenzverfahren einen Insolvenzplan. In der Folgezeit hob das erstinstanzliche Insolvenzgericht Ende Mai 2018 das Insolvenzverfahren und mit weiteren Beschluss Anfang August 2018 die zunächst angeordnete Überwachung der Erfüllung des Insolvenzplans auf.
Am 29.11.2018 beschloss die Alleingesellschafterin der Schuldnerin die Fortsetzung der Gesellschaft. Am selben Tag meldete der beauftragte Notar die Fortsetzung der Gesellschaft beim Handelsregister an.
Das erstinstanzliche Registergericht hat diese Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen, der Insolvenzplan treffe keine abschließende und eindeutige Aussage zum Fortbestand der Schuldnerin und sähe nur die Verteilung des gesamten noch vorhandenen Vermögens an die Gläubiger vor. Zudem würde selbst im Falle der Annahme einer Fortsetzungstätigkeit eine Versicherung im Rahmen der Anmeldung fehlen, wonach der Gegenstand der geschuldeten Stammeinlage zumindest zu Hälfte aufgebracht sei und zu ihrer freien Verfügung stehe, da zwischen der Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens und dem Fortsetzungsbeschluss eine geraume Zeit vergangenen sei und zudem der Insolvenzplan die Verteilung sämtlicher finanzieller Mittel der Insolvenzschuldnerin vorsehe, so dass die Anforderungen an eine wirtschaftliche Neugründung entsprechend anzuwenden seien.
Mit ihrem beim zweitinstanzlichen Beschwerdegericht eingelegten Rechtsmittel war die Schuldnerin erfolglos. Die Rechtsbeschwerde hatte hingegen Erfolg. Der BGH hat unter Aufhebung der Entscheidungen der beiden Vorinstanzen das Registerverfahren zurückgegeben, damit über die Anmeldung neu entschieden wird.


C.
Kontext der Entscheidung
Gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG wird eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst. Ausdrücklich führt diese Vorschrift jedoch aus, dass die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen können, wenn ein Insolvenzplan bestätigt wurde und dieser den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht. Dies stellt einen der beiden gangbaren Wege dar, die der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift aufgezeigt hat, um sowohl den Erhalt der Gesellschaft als auch deren weitere Teilnahme am Marktgeschehen zu ermöglichen (BGH, Beschl. v. 28.04.2015 - II ZB 13/14 - NZI 2015, 775, Rn 11).
Grundlage dieser Regelung ist, dass durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens durch einen Insolvenzplan das Unternehmen unter Mitwirkung seiner Gläubiger die zur Insolvenz führende unternehmerische Krise beseitigt und für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar als wirtschaftliche Einheit aus Sach- und Personalmitteln am Markt erhalten bleibt, während bei einer Beendigung des Insolvenzverfahrens nach Schlussverteilung gemäß § 200 InsO demgegenüber regelmäßig kein fortsetzungsfähiges Unternehmen mehr besteht und es im Regelfall nicht zu erwarten ist, dass die Gesellschaft nach dieser Schlussverteilung nicht mehr über maßgebliches Gesellschaftsvermögen verfügt, welches eine Fortsetzung der Gesellschaft ohne Gefährdung der Gläubiger rechtfertigen könnte (BGH, Beschl. v. 28.04.2015 - II ZB 13/14 Rn. 12 - NZI 2015, 775).
Im vorliegenden Fall hatte sich das (erstinstanzliche) Registergericht mit der Problematik zu befassen, inwieweit es den Inhalt des Insolvenzplans zu prüfen hat. Alle drei mit dem vorliegenden Verfahren befassten Instanzen führten – zu Recht – aus, dass sich weder allein aus dem Vorliegen eines Insolvenzplans noch des Bestätigungsbeschlusses des Insolvenzgerichts der zwingende Schluss auf eine beabsichtigte Fortsetzung der Schuldnerin herleiten lasse, da ein Insolvenzplan nicht nur für die Verwertungsform der Sanierung genutzt werden kann, sondern sämtliche Verwertungsformen in einem Insolvenzplan geregelt werden können, also auch die Liquidation und Verteilung der Masse. Dementsprechend hat sich ein Registergericht neben dem schnell feststellbaren Punkt des Vorliegens eines Insolvenzplans auch mit dessen Inhalt zu beschäftigen. Problematisch hierbei ist jedoch der Aspekt der Prüfungsintensivität.
Der BGH sieht im vorliegenden Fall die inhaltlichen Anforderungen der ersten beiden Instanzen an die Regelung des Fortbestands der Gesellschaft im Insolvenzplan als überspannt an. Im Plan muss nicht konkret dargelegt werden, in welcher Art und Weise die Fortsetzung der Gesellschaft erfolgen soll; es genügt, wenn der Insolvenzplan die Fortführung der Gesellschaft als eine Möglichkeit vorsieht, die nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Ermessen der Gesellschaft steht. Das heißt es genügt bereits die (abstrakte) Nennung der bloßen Möglichkeit. Ein wesentliches Argument des BGH hierfür ist eine systematische Erwägung: Selbst wenn der Insolvenzplan einen Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, bleibt die Entscheidung über eine Fortsetzung der Schuldnerin nach der gesetzlichen Konzeption der Gesellschafterversammlung vorbehalten, es sei denn, sie ist nach § 225a Abs. 3 InsO selbst Gegenstand des Insolvenzplans.
Hierbei ist allerdings zu beachten, dass diese im Insolvenzplan vorgesehene Fortsetzungsmöglichkeit nur genutzt werden kann, wenn noch nicht mit der Verteilung des Vermögens an die Gesellschafter begonnen worden ist (vgl. hierzu auch die entsprechende Regelung zur AG in § 274 Abs. 1 Satz 1 AktG), da mit dem Beschluss das Gesellschaftsvermögen zu verteilen, der Weg zur Beendigung der Gesellschaft in unumkehrbarer Weise gewählt wird. Das heißt nach der Bestätigung des Insolvenzplans haben die Gesellschafter – sofern der Insolvenzplan diese Möglichkeiten vorsieht – die Möglichkeit, zwischen einer Fortsetzung oder einer Liquidation zu entscheiden. Sofern eine Entscheidung für eine Liquidation gewählt wird, ist eine Fortsetzung mit Beginn der Liquidation in Form der Verteilung des Vermögens ausgeschlossen.
Neben dieser Frage der Fortsetzungsmöglichkeit hatte sich der BGH auch mit der Frage zu beschäftigen, welche Unterlagen im Rahmen der Anmeldung der Fortsetzung der Gesellschaft beim Registergericht einzureichen sind. Während die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens von Amts wegen durch das Insolvenzgericht dem Registergericht mitgeteilt wird (vgl. Ziff. IX. 3. Abs. 1 Nr. 1 der Anordnung über die Mitteilungen in Zivilsachen [MiZi]) und somit der Auflösungsvermerk – auch ohne Mitwirkung der Schuldnerin – in das Handelsregister eingetragen wird, erfolgt die Löschung dieses Auflösungsvermerks nur auf Antrag der Schuldnerin. Die vom erstinstanzlichen Registergericht entsprechend angewandten Grundsätze zur wirtschaftlichen Neugründung lehnte der BGH im vorliegenden Fall ab. Nach Ansicht des BGH ist das – oben dargelegte – Verbot der Vermögensverteilung ein ausreichender notwendiger Ersatz für die sonst fehlende Fortsetzungskontrolle durch das Registergericht. Ein darüber hinausgehender Schutz des Gesellschaftskapitals durch Prüfung der konkreten Kapitalausstattung ist, vorbehaltlich des Vorliegens einer tatsächlichen wirtschaftlichen Neugründung, nicht erforderlich. Allein die mit der Fortführung beabsichtige Zweckänderung stellt keine wirtschaftliche Neugründung dar, weil die aufgelöste Gesellschaft nicht per se ein unternehmensleerer Mantel ist.
Der Zeitraum zwischen Aufhebung des Insolvenzverfahrens und dem Fortsetzungsbeschluss lässt keinen Rückschluss auf eine wirtschaftliche Neugründung zu; entscheidend ist, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs – sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets – in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft, oder ob es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen – neuen oder alten – Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit – ggf. wieder – aufzunehmen.
Zudem ist zu beachten, dass im Nachgang der Aufhebung des Insolvenzverfahrens eine Fortsetzung voraussetzt, dass der Zustand wiederhergestellt wird, der vor Eintritt der Insolvenzreife bestanden hat, mithin dürfen keine Insolvenzgründe mehr vorliegen. Durch das Registergericht darf das Vorliegen solcher Insolvenzgründe im Rahmen der Anmeldung der Fortsetzung der Gesellschaft jedoch nur geprüft werden, wenn begründete Zweifel im Hinblick auf eine Insolvenzreife bestehen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Möchte eine Schuldnerin nach einem Insolvenzplanverfahren weiterhin aktiv am Wirtschaftsleben teilhaben, so sollte dies bereits bei der Formulierung des Insolvenzplans beachtet werden. Sofern machbar, sollte statt einer abstrakten Möglichkeit des Fortbestandes bereits ein konkreter Fortsetzungsbeschluss in den Insolvenzplan aufgenommen werden oder sogar eine Beschlussfassung i.S.v. § 225a Abs. 3 InsO. Hierdurch kann die Schuldnerin langwierige registerrechtliche Gerichtsverfahren und die hiermit zusammenhängende Unsicherheit vermeiden.
Sofern der Insolvenzplan keinen konkreten Fortsetzungsbeschluss enthält, mag die Geschäftsführung der Schuldnerin bei dem Antrag auf Löschung des Auflösungsvermerks überdenken, ob sie nicht sämtliche Voraussetzungen für die Anmeldung einer wirtschaftlichen Neugründung erfüllt, um dem „skeptischen“ Registergericht keine Grundlage für eine Zwischenverfügung oder eine Zurückweisung des Eintragungsantrags zu geben. Die Geschäftsführung mag hierbei abwägen, ob der Arbeitsaufwand für die Erstellung der zusätzlichen – ggf. nicht erforderlichen – Unterlagen die Gefahr einer mehrjährigen Verzögerung rechtfertigt, weil man zur rechtlichen Klärung sämtliche Instanzen in Anspruch nehmen muss.




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