Autoren:Dr. Anne Paschke, Akad. Rätin a.Z.,
Christoph Halder
Erscheinungsdatum:09.11.2018
Quelle:juris Logo
Normen:§ 2 AGG, § 19 AGG, § 312j BGB, § 3a UWG 2004, EGV 2006/2004, EUV 2017/2394, EGRL 22/2009, EUV 2016/679, EGRL 123/2006, 12016E057, EUV 282/2011, EGRL 112/2006, EUV 2018/302
Fundstelle:jurisPR-ITR 22/2018 Anm. 2
Herausgeber:Prof. Dr. Dirk Heckmann, Universität Passau
Zitiervorschlag:Paschke/Halder, jurisPR-ITR 22/2018 Anm. 2 Zitiervorschlag

Geoblocking-Verordnung (Teil 1): Diskriminierungsfreier Zugang zu Online-Angeboten, Waren und Dienstleistungen

A. Einführung

Ab dem 03.12.2018 erlangt die Verordnung (EU) 2018/302 über Maßnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking und andere Formen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden innerhalb des Binnenmarkts und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 2006/2004 und (EU) 2017/2394 sowie der Richtlinie 2009/22/EG (kurz Geoblocking-VO) Geltung. Mit der Geoblocking-VO bezweckt der europäische Gesetzgeber den Ausbau eines (digitalen) Binnenmarkts als Raum ohne Binnengrenzen (Folgenabschätzung der EU-Kommission für die Verordnung abrufbar unter: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/impact-assessment-accompanying-proposed-regulation-geo-blocking, zuletzt abgerufen am 21.10.2018).

Unter Geoblocking wird das (regionale) Sperren oder Beschränken von Webseiten und digitalen Anwendungen für Nutzer basierend auf ihrem (mutmaßlichen) Aufenthaltsort, der durch verschiedene Technologien ermittelt werden kann, verstanden (vgl. Erwägungsgrund 1 der VO; ausführlich Federrath, ZUM 2015, 929; Kraul/Schaper, DB 2018, 618). Aufgrund divergierender urheberrechtlicher Regelungen in den verschiedenen Mitgliedsstaaten der EU kam das Geoblocking in der Vergangenheit im Rahmen von Streamingangeboten zur Anwendung und wird aufgrund der unterschiedlichen Altersgrenzen durch nationalstaatliche Spezifizierungen von Art. 8 DSGVO bei der Einwilligung von Kindern diskutiert.

Nach einer Umfrage der EU-Kommission im Jahre 2015 erlaubten lediglich 37% der Webseiten im Bereich des E-Commerce ausländischen, potentiellen Kunden eine Bestellung bis zum letzten Bestellschritt (https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/policies/geoblocking, zuletzt abgerufen am 21.10.2018). Das Problem beschränkte sich dabei nicht allein auf Verbraucher, sondern auch auf Unternehmen als Letztabnehmer. Die Gründe für den Einsatz von Geoblocking sind dabei mannigfaltig: Verbraucherschutzprobleme, Bekämpfung des Mehrwertsteuerbetrugs im zwischenstaatlichen Handel, beschränkte Lieferabdeckung und die fehlenden notwendigen Sprachvoraussetzungen wurden angeführt, um Geoblocking zu rechtfertigen (Analysis of part of the public consultation on geo-blocking, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=15933, S. 14, zuletzt abgerufen am 21.10.2018).

B. Inhalt und Ziel der Geoblocking-VO

Die Geoblocking-VO ist primär an Private adressiert, um dem Ziel eines digitalen Binnenmarktes näherzukommen. Anlass der Regulierung ist die bisher häufig zu beobachtende Praxis von Anbietern, (potentielle) Kunden aus anderen Mitgliedstaaten von ihren Waren und Dienstleistungen zumindest teilweise auszuschließen oder unterschiedlich zu behandeln. Bisweilen wird der Kunde sogar bereits am Zugang zur Online-Benutzeroberfläche gehindert.

Art. 1 Abs. 1 der Geoblocking-VO formuliert die Sachverhalte, die der europäische Gesetzgeber vor Augen hatte, abstrakter: Es soll ein ungerechtfertigtes Geoblocking verhindert werden, genauso wie direkte oder indirekte Diskriminierung basierend auf der Staatsangehörigkeit, dem Wohnsitz oder dem Ort der Niederlassung des Kunden. Unter direkter/unmittelbarer Diskriminierung wird insoweit das offene Anknüpfen an diese Merkmale verstanden. Eine indirekte/mittelbare Diskriminierung liegt im Gegensatz dazu dann vor, wenn zwar nicht offen an die Staatsangehörigkeit, den Wohnsitz oder den Ort der Niederlassung angeknüpft wird, aber das Anknüpfen an andere Merkmale zum gleichen Ergebnis führt (vgl. Erwägungsgrund 6). Erwägungsgrund 6 nennt entsprechende Merkmale, anhand deren der physische Standort des Kunden bestimmbar ist, wie z.B. die IP-Adresse, Lieferanschrift, Sprachwahl oder der Mitgliedstaat, in dem ein Zahlungsinstrument ausgegeben wurde.

Die Geoblocking-VO beschränkt sich dabei jedoch auf die Regulierung einiger, weniger Sachverhalte. Sie dient letztlich der Präzisierung der RL 2006/123/EG (EU-Dienstleistungsrichtlinie) (vgl. Erwägungsgrund 4). Gemäß Art. 20 Abs. 2 der EU-Dienstleistungsrichtlinie waren die Mitgliedstaaten bisher schon verpflichtet sicherzustellen, dass die allgemeinen Bedingungen für den Zugang zu einer Dienstleistung, die der Dienstleistungserbringer bekannt gemacht hat, keine auf der Staatsangehörigkeit oder dem Wohnsitz des Dienstleistungsempfängers beruhenden diskriminierenden Bestimmungen enthalten. Erwägungsgrund 4 stellt hierzu fest, dass diese Vorschrift nicht zu der erwünschten wirksamen Bekämpfung der Diskriminierung geführt hat. Die Geoblocking-VO soll diese Lücken im digitalen Raum – jedenfalls teilweise – durch die drei Diskriminierungsverbote der Art. 3 (beim Zugang zu Online-Benutzeroberflächen), Art. 4 (beim Zugang zu Waren oder Dienstleistungen) und Art. 5 (im Rahmen von Zahlungsmodalitäten) schließen (Art. 5. Geoblocking-VO wird ausführlich in Teil 2 behandelt).

I. Anwendungsbereich der Geoblocking-VO

Der Anwendungsbereich der Geoblocking-VO umfasst zunächst grundsätzlich das Verhältnis Kunde - Anbieter. Nach Art. 2 Nr. 13 der VO sind Kunden sowohl Verbraucher (Art. 2 Nr. 12) mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats als auch Unternehmen, die in einem Mitgliedstaat niedergelassen sind. Einschränkend setzt die Definition für Unternehmen voraus, dass die Dienstleistung bzw. die Ware als Endnutzer in Anspruch genommen bzw. erworben wird. Es entfällt folglich der Schutz für Zwischenabnehmer. Hierdurch soll ein Eingriff in den B2B-Bereich verhindert werden. Nichtdiskriminierende und wettbewerbsrechtlich zulässige Systeme können etwa der Selektiv- oder Einzelvertrieb sein (vgl. Erwägungsgrund 16). Anbieter ist dahingegen nach Art. 2 Nr. 18 jede natürliche oder juristische Person, unabhängig davon, ob die Letztgenannte öffentlicher oder privater Natur ist und die für die Zwecke der gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit des Anbieters selbst oder durch eine andere im Namen oder im Auftrag des Anbieters handelnde Person tätig wird. Hieraus wird ersichtlich, dass die Geoblocking-VO auch auf die Regulierung von Online-Marktplätzen abzielt (vgl. Erwägungsgrund 17).

Daneben nimmt Art. 1 Abs. 3 der VO Tätigkeitsbereiche i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Dienstleistungsrichtlinie von der Regulierung aus. Nicht umfasst werden hiernach unter anderem nicht-wirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, Finanzdienstleistungen (d.h. Bankdienstleistungen und Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung und Rückversicherung, betrieblicher oder individueller Altersversorgung, Wertpapieren, Geldanlagen, Zahlungen, Anlageberatung), Gesundheitsdienstleistungen, audiovisuelle Dienste sowie Glücksspiele. Darüber hinaus enthält Art. 4 Abs. 4 der VO einen Ausschluss von einzelnen Bestimmungen für kleine Unternehmen, die nach Titel XII Kap. 1 der RL 2006/112/EG (Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie) von der Mehrwertsteuer befreit sind.

Räumlich beschränkt sich der Anwendungsbereich der Geoblocking-VO nach Art. 1 Abs. 2 der VO auf grenzüberschreitende Sachverhalte. Rein innerstaatliche Sachverhalte sind damit im Hinblick auf den Ausbau des Binnenmarkts ausgenommen.

II. Die Diskriminierungsverbote der Geoblocking-VO

Das Herzstück der Geoblocking-VO sind die drei punktuellen Diskriminierungsverbote. Zum einen wird bereits der Zugriff des Kunden auf die Online-Benutzeroberfläche reguliert, Art. 3 Geoblocking-VO. Der sich zeitlich daran anschließende Zugang zu den Waren und Dienstleistungen wird von Art. 4 Geoblocking-VO adressiert. Zuletzt soll auch eine Diskriminierung aus Gründen, die im Zusammenhang mit der Zahlung stehen, verhindert werden, Art. 5 Geoblocking-VO.

1. Zugang zu Online-Benutzeroberflächen (Art. 3 Geoblocking-VO)

a) Verbot der Zugangssperrung und -beschränkung

Art. 3 Abs. 1 der VO verbietet es, den Zugang des Kunden zur Online-Benutzeroberfläche auf technischem oder anderem Wege zu sperren oder zu beschränken, wenn dies aufgrund der Staatsangehörigkeit, dem Wohnort oder dem Ort der Niederlassung erfolgt. Die Anbieter dürfen folglich ihre Online-Benutzeroberflächen weder so gestalten noch technische Mittel einsetzen, dass hierdurch Kunden aus anderen Mitgliedstaaten insoweit diskriminiert werden, als sie entsprechende Seiten nicht nutzen können, um beispielsweise ein Geschäft hierüber abzuschließen (so Erwägungsgrund 9). In Art. 3 Abs. 1 der VO spiegelt sich folglich das eigentliche Verbot des „Geoblockings“ wider.

Der Begriff Online-Benutzeroberfläche wird von Art. 2 Nr. 16 der VO als eine Software, einschließlich Internetseiten oder Teile davon und Anwendungen, einschließlich mobiler Anwendungen, beschrieben, die von einem Anbieter oder in dessen Namen betrieben werden und dazu dienen, dem Kunden Zugang zu den Waren oder Dienstleistungen des Anbieters zu gewähren mit dem Ziel, ein Geschäft über diese Waren oder Dienstleistungen zu tätigen. Umfasst sind folglich nicht nur die klassischen Webseiten, sondern auch die im zunehmenden Maße relevanteren Vertriebsformen über Anwendungen, insbesondere über Apps mobiler Geräte (M-Commerce). Die Definition fasst diese Ausprägungen unter den Oberbegriff „Software“. Aus der Definition ergibt sich auch, dass das Verbot sowohl den formell genannten als auch den tatsächlichen Anbieter der Software treffen kann. Daneben muss die Software dem Kunden Zugang gewähren mit dem Ziel, ein Geschäft zu tätigen. Es bedarf folglich eines finalen Elements. Reine Informationsseiten ohne Möglichkeit, die Waren oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, unterfallen folglich nicht diesem Verbot. Auffällig ist zudem, dass sich die Definition auch auf „Teile“ von Internetseiten erstreckt. Damit wird klargestellt, dass eine gemischt genutzte Webseite, über die ein Vertragsschluss möglich ist, in den Anwendungsbereich der Geoblocking-VO fällt. Der Zusatz „Teile davon“ fehlt indes bei der Legaldefinition von Anwendungen. Hieraus könnte e contrario der Schluss zu ziehen sein, dass gemischt genutzte Apps nicht unter die Regulierung fallen. Allerdings überzeugt diese Sichtweise nicht. Häufig sind die (mobilen) Anwendungen lediglich eine umgestaltete Form, vorallem hinsichtlich der Seitendarstellung, einer klassischen Webseite mit einigen anwendungstypischen Erweiterungen wie Benachrichtigungen oder einem Barcodescanner. Ein vernünftiger Differenzierungsgrund ist hier nicht zu erblicken. Vielmehr ist die Erweiterung „oder Teile davon“ überzeugenderweise bereits auf den Oberbegriff „Software“ und nicht lediglich auf den Unterpunkt „Internetseiten“ zu beziehen.

b) Weiterleitung mit Zustimmung des Kunden

Neben dem Sperren oder Beschränken des Zugangs verbietet Art. 3 Abs. 2 Geoblocking-VO die Weiterleitung eines Kunden aus Gründen der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden zu einer anderen Version der Online-Benutzeroberfläche des Anbieters, sofern der Kunde dieser Weiterleitung nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Insbesondere ein geändertes Layout oder eine andere Sprache der Online-Benutzeroberfläche sprechen für den Umstand, dass an diese Merkmale angeknüpft wurde.

Da eine ausdrückliche Zustimmung verlangt wird, reicht konkludentes Handeln, z.B. das einfache Weitersurfen nach einer Information des Anbieters, nicht aus. Die rechtsicherste Möglichkeit, das Einverständnis des Nutzers einzuholen, ist über ein entsprechend gestaltetes Pop-Up-Fenster oder eine Vorschaltseite. Da eine Zustimmung verlangt wird, muss der Kunde aktiv eine Handlung zur Willensbestätigung vornehmen, z.B. über einen Klick auf einen entsprechenden Button oder das Setzen eines Hakens in einer Checkbox. Entgegenstehende Voreinstellungen des Anbieters sind deshalb nicht ausreichend. Inwieweit eine entsprechende Browsereinstellung von Kunden als eine entsprechende Zustimmung angesehen werden kann, kann derzeit noch nicht abschließend beantwortet werden. Vor der Willensbetätigung ist der Kunde hinreichend zu informieren, welche Auswirkungen die Zustimmung hat, sonst ist diesem unklar, wofür eine Zustimmung erteilt wird. Nach Erwägungsgrund 20 ist der Anbieter aber nicht verpflichtet, diese Zustimmung stets einzuholen. Bei wiederkehrenden Besuchen von Kunden kann der Anbieter deshalb sicherstellen, dass die Zustimmung auch für die zukünftigen Besuche gilt. Denkbar ist hier etwa das Setzen eines Cookies oder eine entsprechende Einstellung im Kundenkonto, sofern die Weiterleitung nicht vor dem Einloggen erfolgt. Aus Gründen der Usability ist davon auszugehen, dass die Anbieter auch so verfahren werden, um den Kunden möglichst nicht zu belästigen. Hier sind jedoch zusätzlich die Besonderheiten des Datenschutzrechts zu beachten.

Ist einmal die oben genannte Zustimmung erteilt worden, muss der Anbieter dem Kunden dennoch ermöglichen, die ursprünglich von ihm anvisierte Webseite weiterhin leicht zugänglich aufzusuchen, Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 der Geoblocking-VO. Einmal erteilte Zustimmungen müssen für den Kunden jederzeit wieder frei widerrufen werden können (vgl. Erwägungsgrund 20). Wie ein solcher Widerruf zu erfolgen hat, lässt jedoch die Verordnung offen. Ob aber das bloße Aufrufen der ursprünglichen Online-Benutzeroberfläche einem Widerruf gleichsteht, ist fraglich. Es sind Konstellationen denkbar, in denen der Nutzer seine Zustimmung nicht widerrufen möchte, z.B., wenn dieser rein informatorisch auf anderen Versionen der Online-Benutzeroberfläche surft und nicht zukünftig wieder nach einer Zustimmung zur Umleitung gefragt werden will. Inwieweit das Löschen eines Cookies als konkludenter Widerruf anzuerkennen ist, ist ebenfalls fraglich. Zumindest sollte jedoch ein ausdrücklicher Widerruf möglich sein.

Während Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 der VO davon spricht, dass die ursprünglich angesteuerte Webseite weiterhin erreichbar sein muss, spricht Erwägungsgrund 20 sogar davon, dass sämtliche Versionen der Online-Benutzeroberfläche dem Kunden weiterhin zugänglich sein müssen. Diese Erweiterung passt aber weder zum Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 noch zum Anwendungsbereich der Verordnung. Somit ist jedenfalls einschränkend „alle Versionen, soweit sie dem Anwendungsbereich dieser Verordnung unterfallen“ in den Erwägungsgrund hineinzulesen. Es ist im Übrigen aus Gründen der Rechtssicherheit zu empfehlen, alle von der Verordnung erfassten Versionen der Online-Benutzeroberfläche dem Kunden zugänglich zu machen, auch wenn der Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 dieser Auslegung entgegensteht. Das aber wirft die Frage auf, wann eine Webseite eine „Version“ der Online-Benutzeroberfläche ist. Insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit eines anderen Warenbestands oder eines Anbieterwechsels bei einem Webshop können im Einzelfall komplizierte Abgrenzungsprobleme auftreten. Daneben kann Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 auch nicht greifen, wenn bereits ein anderer Anbieter vorliegt. Besonders bei unterschiedlichen juristischen Personen in den unterschiedlichen Mitgliedsstaaten, etwa im Rahmen eines Konzerns, ist mehr als fraglich, ob die Vorschrift greift und zu mehr Transparenz im Binnenmarkt führt.

Der Zugang zu den anderen Versionen muss zudem „weiterhin leicht zugänglich“ sein. Es darf folglich nicht „irgendwo“ auf der Webseite eine entsprechende Einstellung versteckt werden. Denkbar ist hier etwa, gut sichtbar eine Länderkennung als Sinnbild für die spezifischen Länderwebseiten zu platzieren (z.B. „DE“, „GB“ etc., evtl. verknüpft mit der jeweiligen Flagge), die der Kunde ändern kann und danach wieder auf die ursprüngliche Webseite weitergeleitet wird. Unklar bleibt aber auch hier, ob das bloße Ansteuern einer anderen Version der Webseite als Widerruf der Zustimmung zu sehen ist (vgl. o.). Sollte man dies nicht annehmen, bräuchte es noch separate Einstellungsmöglichkeiten, um die erteilte Einwilligung widerrufen zu können. Hier gilt das zuvor Stehende entsprechend.

c) Ausnahmen und diesbezügliche Informationspflichten (Art. 3 Abs. 3 Geoblocking-VO)

Eine Ausnahme zu den Grundsätzen des Art. 3 Abs. 1 und 2 der VO statuiert Absatz 3: Ist die Beschränkung, Sperrung oder Weiterleitung erforderlich, um Unionsrecht oder unionsrechtskonformen mitgliedstaatlichem Recht zu genügen, darf der Anbieter so verfahren. Erwägungsgrund 21 nennt hierfür das Beispiel des Verbots der Darstellung bestimmter Inhalte. Aus dem einschränkenden Merkmal der Erforderlichkeit kann geschlossen werden, dass andere in Betracht kommende Gestaltungen grundsätzlich vorrangig zur Beschränkung, Sperrung oder Weiterleitung sind. Ist dies nicht der Fall, hat der Anbieter den Kunden jedoch „klar und deutlich“ zu erläutern, wieso ein derartiges Erfordernis besteht. Wann eine Information als „klar und deutlich“ anzusehen ist, wird durch die Geoblocking-VO nicht näher präzisiert. Es handelt sich hierbei auch nicht um eine Tautologie, wie der Blick in die englische Fassung der VO („clear and specific“) zeigt. Es muss sich also um eine verständliche und hinreichend umfassende Information handeln, die dem Kunden erlaubt einzuschätzen, ob der Grund für die Beschränkung, Sperrung oder Weiterleitung tatsächlich besteht. Notwendig hierfür ist folglich die Darstellung der rechtlichen Restriktionen und der notwendigen Tatsachen, die eine Subsumtion hierunter ermöglichen. Da ein Grund stets nur in einer Norm zu sehen ist, kann (und sollte) diese vom Anbieter angegeben werden. Allgemeine Ausführungen oder Behauptungen („Wir sind hierzu gesetzlich verpflichtet“) sind demnach nicht ausreichend. Technisch könnte diese Information auch durch eine Vorschaltseite erfolgen, die die notwendigen Informationen bereithält. Damit es nicht zu einer Verwechslung und damit einer Zunahme von Intransparenz kommt, sollten entsprechende Informationen nicht mit den datenschutzrechtlichen Informationspflichten verknüpft werden.

2. Zugang zu Waren und Dienstleistungen (Art. 4 Geoblocking-VO)

Hat ein Kunde nun Zugang zu der Online-Benutzeroberfläche, ist anschließend sicherzustellen, dass der Schutz nicht über eine rechtliche Gestaltung in Form von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) umgangen wird. Dies will der europäische Gesetzgeber mit Art. 4 der Geoblocking-VO sicherstellen. Hiernach ist eine Differenzierung in den AGB aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder dem Ort der Niederlassung unzulässig, wenn bestimmte Fallkonstellationen vorliegen. Darüber hinausgehende Diskriminierungen können in Deutschland nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) unzulässig sein, vgl. die §§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 19 AGG.

a) Art. 4 Abs. 1 Buchst. a Geoblocking-VO – materielle Wirtschaftsgüter

Eine Differenzierung in den AGB ist zunächst unzulässig, wenn der Kunde anstrebt, Waren von einem Anbieter zu kaufen und diese Waren entweder an einen Ort in einem Mitgliedstaat geliefert werden, an den der Anbieter in den AGB für den Zugang die Lieferung anbietet, oder, wenn die Waren an einem zwischen dem Anbieter und dem Kunden vereinbarten Ort in einem Mitgliedstaat, für den der Anbieter in den AGB für den Zugang eine solche Möglichkeit anbietet, abgeholt werden.

Es handelt sich also um Fälle, in denen eine Lieferung bzw. die Abholung von Waren notwendig ist. In diesen Fallkonstellationen müssen dem Kunden die gleichen Bedingungen wie Preise oder Lieferbedingungen eingeräumt werden wie Kunden mit Wohnsitz oder Niederlassung in dem Mitgliedstaat, in den die Waren geliefert oder in dem sie abgeholt werden. Das kann dazu führen, dass ausländische Kunden die Ware in dem betreffenden Mitgliedstaat oder in einem anderen Mitgliedstaat, in den der Anbieter liefert, abholen oder die grenzüberschreitende Lieferung der Waren auf eigene Kosten selbst organisieren müssen (vgl. Erwägungsgrund 23). Steuerlich betrachtet hat der Anbieter nach der RL 2006/112/EG keine Anmeldung für die Mehrwertsteuer im Mitgliedstaat des Kunden vorzunehmen (vgl. Erwägungsgrund 23).

b) Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Geoblocking-VO – elektronisch erbrachte Dienstleistungen

Der zweite Fall ist derjenige, in dem der Kunde anstrebt, von dem Anbieter elektronisch erbrachte Dienstleistungen zu beziehen, deren Hauptmerkmal nicht die Bereitstellung des Zugangs zu urheberrechtlich geschützten Werken oder sonstigen Schutzgegenständen und deren Nutzung ist, einschließlich des Verkaufs von urheberrechtlich geschützten Werken oder immateriellen Schutzgegenständen.

Elektronisch erbrachte Dienstleistungen sind nach Art. 2 Nr. 1 der VO Dienstleistungen (also jede von Art. 57 AEUV erfasste wirtschaftliche Tätigkeit die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird, Art. 2 Nr. 17), die über das Internet oder ein elektronisches Netz erbracht werden, deren Erbringung aufgrund ihres Charakters im Wesentlichen automatisiert und nur mit minimaler menschlicher Beteiligung erfolgt und die ohne Informationstechnologie nicht erbracht werden können. Nach Erwägungsgrund 24 fallen insbesondere Cloud-Dienste, Data-Warehousing, Webhosting, die Bereitstellung von Firewalls und die Nutzung von Suchmaschinen und Internetverzeichnissen hierunter. Es handelt sich folglich um Fälle, in denen eine materielle Lieferung nicht erforderlich ist. In steuerlicher Hinsicht kann der Anbieter die Mehrwertsteuer nach der VO 282/2011 über die Mehrwertsteuer-KEA nach einem vereinfachten Verfahren anmelden und entrichten (vgl. Erwägungsgrund 24).

Art. 4 Abs. 1 Buchst. b Geoblocking-VO findet indes keine Anwendung auf Anbieter, die nach Titel XII Kap. 1 (Art. 281 bis 294) der Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie von der Mehrwertsteuer befreit sind. Es handelt sich hierbei um Sonderregelungen für Kleinunternehmen. Die Übrigen Diskriminierungsverbote des Art. 4 Abs. 1 der VO bleiben hingegen auch für solche Unternehmen bestehen.

c) Art. 4 Abs. 1 Buchst. c Geoblocking-VO – sonstige Dienstleistungen

Der letzte von Art. 4 Abs. 1 der VO behandelte Fall ist derjenige, in dem der Kunde anstrebt, andere als elektronisch erbrachte Dienstleistungen von einem Anbieter an einem physischen Standort im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, in dem der Anbieter tätig ist, zu erhalten.

In diesen Fällen begibt sich der Kunde über die Grenze in einen anderen Mitgliedstaat, um dort eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen. Erwägungsgrund 25 nennt als Beispiele eine Hotelunterbringung, Sportveranstaltungen, Autovermietung oder Eintrittskarten für Musikfestivals oder Freizeitparks. In diesen Fällen ist es nicht angebracht, anknüpfend an die Staatsangehörigkeit, den Wohnort oder den Sitz der Niederlassung zu diskriminieren. In dieser Situation ist der Anbieter im Vergleich zu den anderen Fällen am wenigsten schutzwürdig, da keine Mehrwertsteueranmeldung in einem anderen Land anfällt und keine grenzüberschreitende Lieferung notwendig ist (vgl. Erwägungsgrund 25).

d) Ausschluss nach Art. 4 Abs. 5 Geoblocking-VO

Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 der VO lässt das Verbot entfallen, wenn es dem Anbieter durch Unionsrecht oder unionsrechtskonformes mitgliedstaatliches Recht untersagt ist, bestimmten Kunden oder Kunden in bestimmten Hoheitsgebieten Waren zu verkaufen oder Dienstleistungen für sie zu erbringen. Gleiches gilt nach Art. 4 Unterabs. 2 der VO für Bücher, wenn eine unterschiedliche Bepreisung in verschiedenen Gebieten vorgeschrieben ist (u.a. aufgrund des Buchpreisbindungsgesetzes). In diesem Kontext ist § 312j BGB zu beachten, wonach Lieferbeschränkungen bei Bestellvorgängen anzugeben sind. Hierzu zählt auch das Geoblocking (Kraul/Schaper, DB 2018, 618, 619).

e) Beschränkter Anwendungsbereich des Art. 4 Geoblocking-VO

Das in Art. 4 Abs. 1 der VO enthaltene Verbot bedeutet indes nicht, dass nicht verschiedene AGB durch einen Anbieter genutzt werden dürfen. So stellt Art. 4 Abs. 2 der VO klar, dass Anbieter nicht daran gehindert sind, AGB für den Zugang, einschließlich Nettoverkaufspreisen, anzubieten, die sich von einem Mitgliedstaat zum anderen oder innerhalb eines Mitgliedstaates unterscheiden und die Kunden in einem bestimmten Gebiet oder bestimmten Kundengruppen in nichtdiskriminierender Weise angeboten werden. Es kann demnach durchaus zwischen Kunden aus verschiedenen Mitgliedstaaten oder bestimmten Kundengruppen differenziert werden, etwa über länderspezifische Online-Benutzeroberflächen (vgl. Erwägungsgrund 27). Verboten ist jedoch, anknüpfend an die Staatsangehörigkeit, den Wohnort oder den Ort der Niederlassung in diskriminierender Weise zu differenzieren, wenn der Kunde genau bestimmte Angebote und AGB für sich nutzen möchte. Liefert also beispielsweise ein deutscher Online-Shop nur nach Deutschland und Österreich, so muss auch einem Belgier ermöglicht werden, eine Bestellung mit Lieferung nach Deutschland oder Österreich aufzugeben. Der Anbieter ist hingegen natürlich nicht verpflichtet, deshalb nach Belgien zu liefern.

Nicht ausgeschlossen werden soll auch die Möglichkeit, verschiedene AGB für den Zugang anzubieten, wenn es einen Differenzierungsgrund gibt (Mitgliedschaft in einer Vereinigung oder Zuwendungen an einen Anbieter), sofern diese Gründe nicht selbst mit der Staatsangehörigkeit, dem Wohnort oder dem Sitz der Niederlassung verknüpft sind (vgl. Erwägungsgrund 27).

Ebenso sollen nach demselben Erwägungsgrund nicht unterschiedliche AGB für verschiedene Vertriebswege (analog/digital) oder Territorien innerhalb eines Mitgliedstaats untersagt werden. Erwägungsgrund 28 stellt darüber hinaus klar, dass Anbietern nicht die Pflicht auferlegt wird, einen grenzüberschreitenden Handel zu ermöglichen oder, wenn dieser ermöglicht wurde, über das bestehende Recht hinausgehende Verpflichtungen in Form von Versand-, Transport-, Auf- und Abbaukosten zu tragen.

C. Auswirkungen auf die Praxis

Die Geoblocking-VO soll den Einsatz technischer Maßnahmen zur Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung des Kunden innerhalb des Binnenmarkts unterbinden, um ein weiteres Zusammenwachsen des Binnenmarktes zu ermöglichen. Dabei lässt sie aufgrund bestehender Ausnahmeregelungen weiterhin Geoblocking zu und schafft damit neue Rechtsunsicherheiten. Auf Grundlage der demnächst Geltung erlangenden Verordnung sollten Anbieter ihre Online-Benutzeroberflächen, AGB und Zahlungsmodalitäten (hierzu ausführlich in Teil 2) nun jedoch genauestens überprüfen und ggf. anpassen. Hierzu ist die Lektüre der Sammlung von Fragen und Antworten der EU-Kommission angeraten, da diese typische Fragen in diesem Zusammenhang behandelt (abrufbar unter: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/geo-blocking-regulation-questions-and-answers, zuletzt abgerufen am 24.10.2018).

Die Geoblocking-VO ist, trotz der in Art. 7 vorgesehenen nationalen Durchsetzungsinstrumente und -stellen, wohl nicht als abgeschlossenes Regelungsgebilde zu werten. Zudem haben die Vorgaben des Art. 3 bis Art. 5 der VO Regelungen des Marktverhaltens zur Aufgabe, die den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer, insbesondere von Verbrauchern, bezweckt. Dieser Schutz stellt auch nicht lediglich eine reflexartige Begünstigung von Marktteilnehmern dar (vgl. Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 36. Aufl., § 3a Rn. 1.64). Somit sind Verstöße hiergegen nach § 3a UWG abmahnfähig.


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