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Anmerkung zu:EuGH 2. Kammer, Urteil vom 10.10.2019 - C-703/17
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:29.05.2020
Quelle:juris Logo
Normen:Art 3 GG, 12016E267, 12016E018, EUV 492/2011, 12016E045
Fundstelle:jurisPR-IWR 4/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Ansgar Staudinger, Universität Bielefeld
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-IWR 4/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Begrenzte Anrechnung der in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten einschlägigen Vordienstzeiten



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Vordienstzeiten in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union in gleichwertigen Tätigkeiten in abhängiger Beschäftigung sind beim Wechsel des Arbeitgebers in einen anderen Mitgliedstaat in vollem Umfang bei der Eingruppierung in Erfahrungsstufen oder bei ähnlichen dienstzeitabhängigen Vergütungsmerkmalen anzurechnen. Dieser aus Art. 45 AEUV resultierende Grundsatz gilt beispielsweise für den Mitarbeiter im akademischen Mittelbau der Universitäten in Österreich, ebenso für den Lehrer, der vom europäischen Ausland der Union nach Deutschland wechselt (EuGH, Urt. v. 23.04.2020 - C-71/08 „Frankreich/Deutschland“).
2. Dasselbe gilt für alle anderen Vergütungssysteme, die auf Erfahrungsstufen vergleichbarer Berufe aufbauen. Die Judikatur des EuGH beginnt im Wesentlichen mit dem Urteil „Köbler“ (EuGH, Urt. v. 30.09.2003 - C-224/01), das als Vorabentscheidung im Falle einer Schadenersatzklage nach der „Frankovich“-Doktrin (EuGH, Urt. v. 09.11.1995 - C-479/93) wegen Versagung einer Dienstalterzulage eines Universitätsprofessors der Universität Innsbruck ergangen ist.



A.
Problemstellung
I. Es ist zu begrüßen, wenn Persönlichkeiten, die an Universitäten oder weiteren Hochschulen lehren und forschen, durch ein Auslandsstudium und/oder durch eine ggf. Jahre währende Lehr- und Forschungstätigkeit im Ausland einschlägige Kompetenzen erwerben, die sie nach einem Wechsel ins Inland einbringen und die inländische Lehr- und Forschungsszene bereichern. Damit sind nicht nur „zurückkehrende“ Inländer gemeint, sondern selbstverständlich auch Persönlichkeiten, die aus dem Ausland angeworben werden können.
Dasselbe gilt natürlich auch für Lehrer, die an den schulischen Bildungseinrichtungen aller Art im Ausland unterrichten und beim Wechsel ins Inland ihre bisherigen – wiederum einschlägigen – beruflichen Erfahrungen mitbringen. Betrachtet man die Europäische Union, so ist die mitgebrachte Expertise besonders wertvoll, da sie nicht nur – gesellschaftspolitisch betrachtet – die europäische Integration stärkt, sondern auch in einer Reihe von Schulfächern das Verständnis für Inhalte und Systeme sowie die Methodenlehre im ausländischen Unterrichtswesen fördert. Bei den Lehrkräften, die eine fremde Sprache im Inland unterrichten, ist die ausländische Erfahrung von ganz besonderem Vorteil, wobei u.a. auch auf den in einer Reihe von weiterführenden Schulen verbreiteten bilingualen Unterricht und ähnliche Phänomene hinzuweisen ist.
Für die Hochschuleinrichtungen aller Art gilt das vice versa unter Berücksichtigung der Spezifika der Hochschulforschung, -lehre und -administration.
II. Ein nicht unbedeutendes Hindernis für diesen wünschenswerten Transfer sind Vergütungssysteme mit aufsteigenden Gehältern, die an eine bestimmte Funktion und innerhalb der an die Funktion geknüpften Vergütungsgruppe an Erfahrungsstufen und damit vergleichbaren Kriterien anbinden. Die Antidiskriminierungsregelwerke der letzten gut zwei Jahrzehnte haben die verbreitete formelle Anbindung an das Lebensalter obsolet gemacht und stattdessen an berufliche Erfahrungsstufen angeknüpft, die indes, da mit der zeitlichen Erfahrung in der Funktion verbunden, dennoch im tatsächlichen Ergebnis kaum etwas anderes darstellen als die Anbindung an das Alter der Betroffenen, hier als Parameter der abstrakt angenommenen höheren Kompetenz infolge der zurückgelegten Dienstzeit in der konkreten Tätigkeit. Dass mit der Umstellung auf nicht diskriminierende Vergütungssysteme in Verbindung mit der (faktischen) Lebensaltersabhängigkeit von Vergütungen erhebliche (unionsrechtliche) Problemfelder verbunden sind, zeigt jüngst das Urteil „Österreichischer Gewerkschaftsbund“ des EuGH (Urt. v. 08.05.2019 - C-24/17).
Die Thematik spielt naturgemäß keine Rolle bei Fixgehältern in den regelmäßig oberen Vergütungsgruppen und auch dann nicht, wenn Vergütungsgesetze (Besoldungsordnungen usw.), Tarifverträge oder vergleichbare Instrumente des kollektiven Arbeitsrechts im In- und Ausland so flexibel sind, dass die aus dem EU-Ausland oder anderen mit Freizügigkeitsabkommen mit den Mitgliedstaaten verbundenen Staaten (EWR, Schweiz) kommenden ausländischen Bewerber oder Rückkehrer Vergütungen erhalten, die ihrem Interesse entsprechen und sie nicht gegenüber vergleichbaren Inländern benachteiligen.
III. Ist letzteres offensichtlich der Fall, stößt die Anwerbung solcher Persönlichkeiten auf Schwierigkeiten. Wird die Thematik der Berücksichtigung der einschlägigen Vordienstzeiten bei der Zuordnung zu Erfahrungsstufen der Vergütung von der Beschäftigungsstelle/Einstellungskörperschaft nicht angesprochen und bleibt sie den Bewerbern unbekannt, entsteht später erhebliches Streitpotential zwischen den Beteiligten, das übrigens aus beschäftigungspolitischer Sicht eines Anstellungsträgers ein erhebliches Störpotential generiert, das sich auf die Arbeit der Beschäftigten im Ergebnis nicht selten negativ auswirken dürfte.
IV. Handelt es sich beim Wechsel eines Beschäftigten (gleichgültig, ob Beamter oder Angestellter) innerhalb eines Staates mit Reduzierung von Vergütungsbestandteilen – hier durch Verlust vergütungsrelevanter Alterserfahrungsstufen – um ein ärgerliches Phänomen, so hat es im Verhältnis zu Bewerbern aus dem Ausland eine unionsrechtliche Dimension. Die Benachteiligung aus dem Ausland der EU und des EWR eingestellter Bewerber bei der Anerkennung der Erfahrungsstufen von vergleichbaren Tätigkeiten kann darüber hinaus Bewerber aus dem Ausland von dem Wechsel in einen anderen Mitgliedstaat aufgrund der Gehaltsdifferenz, die auf der Zeitachse erhebliche Beträge erreichen kann, die sich dann sogar auf die Altersversorgung auswirkt, abhalten. Mit anderen Worten handelt es sich dabei tendenziell entweder um eine verbotene mittelbare Diskriminierung, oder um Regelungen, die (zudem) die Freizügigkeit der Arbeitnehmer einschränken, eine Grundfreiheit der Union. Der EuGH hat dazu bereits oft, soweit ersichtlich erstmals im Jahr 1998 (EuGH, Urt. v. 15.01.1998 - C-15/96 „Schöning-Kougebetopoulos“, zum früheren BAT, Zeitaufstieg unter Anrechnung der Berufserfahrung in einem anderen Mitgliedstaat), sodann 2003 im Urteil „Köbler“ (EuGH, Urt. v. 30.09.2003 - C-224/01) entschieden. Mit weiteren Facetten der Thematik befasst sich die Besprechungsentscheidung ebenso wie das spätere ganz aktuelle Urteil „WN/Land Niedersachsen“ (EuGH, Urt. v. 23.04.2020 - C-710/18).


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Die Klägerin der Besprechungsentscheidung, Frau Dr. habil. K., Historikerin, war fünf Jahre Lehrbeauftragte der Universität München, bereits seit dem Wintersemester 2000/2001 war sie ferner Lehrbeauftragte an der Universität Wien. Am 12.03.2002 erhielt sie aufgrund ihrer Habilitationsschrift die venia legendi für Geschichte in Wien. Sie wurde sodann dort als Universitätsdozentin beschäftigt mit „mindestens“ sieben Semesterwochenstunden, jeweils auf der Grundlage befristeter Verträge. Acht Jahre später wurde sie ab 01.10.2010 als Senior Lecturer/Postdoc eingestellt, der Gehaltsgruppe B 1 des geltenden „Kollektivvertrags“ (das ist der „Tarifvertrag“ im Sinne des deutschen kollektiven Arbeitsrechts) zugeordnet und ihre Tätigkeit ab 01.03.2013 entfristet. Zuvor, am 08.11.2011, hatte die Universität entschieden, Vordienstzeiten von Senior Lecturers/Postdocs, die ab dem 01.10.2011 eingestellt würden, nur noch im Umfang von vier Jahren anzuerkennen. Eine Differenzierung zwischen Vordienstzeiten in Österreich und außerhalb der Republik erfolgte nicht. Das Vorrücken in die nächste Stufe erforderte eine weitere Dienstzeit von vier Jahren. Die Klägerin verfolgte sodann die Berücksichtigung ihrer sämtlichen Vordienstzeiten von 13,5 Jahren (der in Wien und München verbrachten). Für den Zeitraum Juni 2014 bis August 2015 begehrte sie im Klagewege außerdem eine Zahlung von 2.727,20 Euro in der Hauptsache von der Universität; sie scheiterte jedoch mit ihrer Klage beim Arbeits- und Sozialgericht Wien. In der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung zum OLG Wien hatte der dortige Senat Zweifel an der Vereinbarkeit der Vorgehensweise der Universität Wien und hat daher nach Art. 267 AEUV dem EuGH mit den im Folgenden umrissenen Fragen vorgelegt (OLG Wien, Beschl. v. 07.12.2017 - 8 Ra 70/16x, vgl. https://www.ris.bka.gv.at > Verlinkungen, Abruf: 24.04.2020).
II. Das OLG Wien hat zwei Fragen an den EuGH gerichtet:
Die erste geht dahin, ob unionsrechtlich „insbesondere“ die Normen der Art. 45 AEUV, 7 Abs. 1 VO 492/2011/EU (Diskriminierungsverbot von Arbeitnehmern ausländischer Staatsangehörigkeit) und der Art. 20, 21 Charta der Grundrechte (zu Gleichheit vor dem Gesetz und zum Diskriminierungsverbot) einer mitgliedstaatlichen Bestimmung entgegenstehen wie derjenigen der Universität Wien, wonach Vordienstzeiten nur im Umfang von drei bzw. vier Jahren anrechnungsfähig seien. Die zweite Frage ist grundsätzlicher und darauf gerichtet, ob ein Entlohnungssystem, das keine volle Anrechnung der „facheinschlägigen Vordienstzeiten“ vorsehe, die Dauer der Tätigkeit bei ein- und demselben Arbeitgeber aber mit einer höheren Vergütung verbinde, mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit i.S.d. „Art. 45 Abs. 2 AEUV bzw. Art. 7 Abs. 1 VO 492/2011/EU“ (v. 05.04.2011) vereinbar sei.
III. Der EuGH prüft die erste Frage nur nach Maßgabe der Vorgaben der Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 1 VO 492/2011/EU, indem er das Ersuchen des OLG Wien dahingehend interpretiert, der EuGH solle unter dem Aspekt der Arbeitnehmerfreizügigkeit „den Grundsatz der Nichtdiskriminierung“ ausländischer Staatsangehöriger auslegen (vgl. Art. 45 Abs. 2 AEUV) sowie den „Begriff der Behinderung der Arbeitnehmerfreizügigkeit“ (vgl. Art. 45 Abs. 1 AEUV). Die vom OLG Wien herangezogenen Artikel der Charta der Grundrechte der EU seien nicht zu prüfen, da sie nach Art. 52 Abs. 2 der Charta im Rahmen der Grundlagenverträge der EU (AEUV, EUV) auszuüben seien. Art. 21 Abs. 2 der Charta entspreche aber Art. 18 Abs. 1 AEUV, der daher anzuwenden sei. Das dortige Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit sei indes im Hinblick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit durch Art. 45 AEUV (als lex specialis) umgesetzt worden.
1. Art. 45 Abs. 2 AEUV schütze, fasst man die Ausführungen der Kammer zusammen, Arbeitnehmer gegen Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit im Hinblick auf die Gesamtheit der Arbeitsbedingungen. Art. 7 Abs. 1 VO 492/2011/EU stelle nur eine „besondere Ausprägung“ des Art. 45 Abs. 2 AEUV dar und sei daher ebenso wie die Norm des AEUV auszulegen, wofür die Kammer auf Österreich betreffende Entscheidungen des EuGH verweist (EuGH, Urt. v. 05.12.2013 - C-514/12 „Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken“ („Salk“); EuGH, Urt. v. 13.03.2019 - C-437/17 „Gemeinsamer Betriebsrat Eurothermen/Resort Bad Schallerbach“, und EuGH, Urt. v. 08.05.2019 - C-24/17, Österreichischer Gewerkschaftsbund). Die vorliegend zu beurteilenden Regelungen des Rahmenkollektivvertrages für ArbeitnehmerInnen an Universitäten vom 15.02.2011, der für alle Arbeitnehmer an österreichischen Universitäten nach § 6 Universitätsgesetz 2002 (Österreich) gilt, unterfalle „unbestreitbar“ dem Anwendungsbereich der Art. 45 AEUV, Art. 7 VO 492/2011/EU. Diese Normen untersagten jede Form der Diskriminierung, die an die Staatsangehörigkeit anbinde, auch deren versteckte Strukturen durch Kriterien, die faktisch zur Diskriminierung führen. Hinreichend sei für diesen mittelbar diskriminierenden Charakter einer Regelung nach der Rechtsprechung des EuGH, dass eine solche Norm in Beschäftigungsbedingungen zwar für alle Arbeitnehmer unterschiedslos gelte, aber in der Praxis größere Wirkung für ausländische als für inländische Arbeitnehmer hervorrufen könne, so dass die Gefahr der Diskriminierung bestehe. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die Regelung objektiv gerechtfertigt ist und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen dem Inhalt der Norm und deren Ziel gewahrt ist. Auch hierfür bezieht sich die Kammer auf die Ausführungen des EuGH in den oben zitierten Urteilen „Salk“, „Bad Schallerbach“ und „Österreichischer Gewerkschaftsbund“. Nach diesen grundsätzlichen Erwägungen subsumiert die Kammer die Regelungen des Kollektivvertrags der österreichischen Universitätsbediensteten über die Berücksichtigung von Vordienstzeiten unter seine Judikatur mit der richtigen Feststellung, eine unmittelbare Diskriminierung sei zu verneinen.
Den zweiten Prüfungsschritt widmet die Kammer der Frage, ob die Benachteiligung von Arbeitnehmern mit Vordienstzeiten bei anderen Dienstgebern/Arbeitgebern als demjenigen, dessen Regelung über die Anrechnung von Vordienstzeiten verfahrensgegenständlich sei, unionsrechtlich mittelbar diskriminierend sei. Es fehle vorliegend aber an Hinweisen in der Vorlage des OLG Wien, dass ausländische Arbeitnehmer im Sinne der zitierten Judikatur des EuGH stärker betroffen sein könnten als inländische Arbeitnehmer; im Gegenteil sei nicht erkennbar, dass ausländische Staatsangehörige „eher“ als österreichische längere vergleichbare Vordienstzeiten im Sinne des Kollektivvertrages an anderen universitären Einrichtungen als der Universität Wien ausgeübt hätten. Der Unterschied zum Urteil „Salk“, bei dem eine mittelbare Benachteiligung bejaht worden war, bestehe vorliegend darin, dass dort eine Bevorzugung von Dienstzeiten in Einrichtungen des österreichischen Bundeslandes Salzburg die Mobilität innerhalb verschiedener Arbeitgeber des Landes Salzburg fördern sollte, und zwar unabhängig von der „Einschlägigkeit“ der Tätigkeit. Daher sei es bei diesem Sachverhalt wahrscheinlicher gewesen, dass damit Arbeitnehmer mit Berufserfahrung außerhalb Österreichs benachteiligt, österreichische Arbeitnehmer begünstigt würden - mit der Folge der Annahme einer mittelbaren Diskriminierung. Im Falle der Klägerin hier sei dies indes nicht der Fall. Die Klägerin kann sich daher vorliegend richtigerweise nicht auf das Verbot der Ausländerdiskriminierung nach Art. 45 Abs. 2 AEUV berufen.
2. Sodann prüft der EuGH, ob durch die beanstandete Regelung des Kollektivvertrages die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 45 Abs. 1 AEUV beeinträchtigt werde. Die Kammer stellt zunächst durchaus eine Barriere auf, indem sie zutreffend die Grenzen der Freizügigkeit betont. Soziale „Neutralität“ gebe es nicht bei einem Wechsel der Beschäftigung in einen anderen Mitgliedstaat. Der Arbeitnehmer nehme seine Arbeitsbedingungen aus dem Wegzugsstaat ins EU-Ausland in den Zuzugsstaat nicht mit. Das Unionsrecht garantiere nur die Gleichbehandlung mit Arbeitnehmern im Zuzugsstaat/„Aufnahmestaat“ nach den rechtlichen Rahmenbedingungen dieses Staates. Dieser hat wiederum aus unionsrechtlicher Sicht ein weiteres Ermessen bei der Umsetzung seiner arbeits- und sozialpolitischen Ziele.
Vorliegend gehe es entscheidend um die Anrechnung der Zeiten gleichwertiger Berufserfahrung – deren Vorliegen das mitgliedstaatliche Gericht zu prüfen hat – und ob deren Berücksichtigung ganz oder nur teilweise relevant für die Entscheidung von Senior Lecturers/Postdocs wäre, sich auf eine Stelle an der Universität Wien zu bewerben oder eben nicht. Der verfahrensgegenständliche Kollektivvertrag berücksichtige alle „tätigkeitsbezogenen Vorerfahrungen“, also nicht nur die gleichwertigen, sondern auch die bloß nützlichen, ein Kriterium, das so unspezifisch („zu ungewiss und zu indirekt“) sei, dass schwerlich von einer Behinderung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgegangen werden könne, da sich ein Bewerber um eine Stelle an der Universität Wien von vagen Anrechnungskriterien nicht abhalten lasse, eine deutliche Wertung der Kammer. Daher sei die Frage der gleichwertigen Beschäftigung von der bloß nützlichen zu unterscheiden. War die Tätigkeit der Klägerin in München der späteren in Wien aber gleichwertig, ist die Schlechterstellung geeignet, die Arbeitnehmerfreizügigkeit einzuschränken.
Die etwaige Schlechterstellung könne dennoch durch Vorschriften des AEUV bzw. zwingende Gründe des Gemeinwohls des betroffenen Mitgliedstaates gerechtfertigt sein; dies entspricht der bisherigen Judikatur des EuGH. Jedoch müsse dabei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben.
Die Universität Wien hatte u.a. argumentiert, der Postdoc eigne sich in den ersten vier Jahren „das pädagogische Wissen“ zur Optimierung seiner Aufgaben an, danach führe eine weiter gehende Anerkennung von Erfahrungsjahren nicht zu einer Leistungsverbesserung. Die Kammer erwidert hierauf, es sei richtig, dass Entgeltsysteme berechtigt seien, Berufserfahrung zu honorieren, da eine solche die Befähigung der Arbeitnehmer zur Aufgabenerfüllung verbessere. Die Beschränkung auf vier Jahre stelle aber diesen Grundsatz in Frage. Außerdem hätten die Senior Lecturers/Postdocs nicht nur Aufgaben der Lehre, sondern auch der Forschung zu erfüllen und zudem Verwaltungsaufgaben, für die es am Vortrag der beklagten Partei fehle, es gebe auch hier Gründe, Vorerfahrungsjahre nicht anzurechnen. Da es somit am schlüssigen Vortrag der Beklagten gefehlt hat, um die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu begründen, bleibt es bei dem Verstoß gegen Art. 45 Abs. 1 AEUV und damit beantwortet der EuGH die erste Frage des OLG Wien.
3. Die zweite Frage beantwortet der EuGH nicht; sie hänge mit der ersten zusammen und brauche nicht beantwortet werden, wenn die Tätigkeit der Klägerin in München derjenigen in Wien „im Wesentlichen“ gleichwertig war. Ein Entgeltsystem, das die Dauer der Beschäftigung bei einem Arbeitgeber honoriere, sei nicht per se ein Verstoß gegen Art. 45 Abs. 1 AEUV. War nämlich die Tätigkeit der Klägerin in München derjenigen in Wien gleichwertig, würde ihre Vordienstzeit anerkannt und sie stehe genauso da wie ein Mitarbeiter, der stets in Wien gearbeitet habe. Fehle es indes an der Gleichwertigkeit ihrer früheren Tätigkeit, werde sie durch die Nichtanerkennung auch nicht benachteiligt i.S.d. Art. 45 AEUV. In Wahrheit sei also die zweite Frage darauf gerichtet, wie ein – hier nicht zu bejahender – Sachverhalt im Hinblick auf Vordienstzeiten zu beurteilen sei, der davon geprägt werde, dass ein Postdoc der Wiener Universität dieselbe verlässt und später wieder zurückkehrt. Die Kammer verweist schließlich (wohl etwas kritisch an die Adresse des OLG Wien) darauf, der EuGH habe grundsätzlich über alle Fragen eines nationalen Gerichts zum Unionsrecht zu antworten, die nicht „offenkundig“ hypothetisch seien oder allgemeinen Charakter hätten. Sei die Frage aber für den konkreten Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich, so müsse festgestellt werden, dass der EuGH nicht zu einer Entscheidung veranlasst sei. Wenn also die Gleichwertigkeit der Vordienstzeit der Klägerin in München zu verneinen sei, erübrige sich auch eine Antwort auf die zweite Frage, die daher nicht beantwortet wird.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Das Urteil des EuGH liegt auf der Linie seiner Judikatur seit dem Urteil „Köbler“ (ECLI:EU:C:200313) und dem früheren Urteil „Kougebetopoulou“ (EuGH, Urt. v. 15.01.1998 - C-15/96). Die Besprechungsentscheidung „Krah“ der 2. Kammer findet ihre Fortsetzung im Urteil „WN/Land Niedersachsen“ der 7. Kammer vom 23.04.2020 (C-710/18).
1. Die Klägerin dieses Urteils, Frau WN, war über 17 Jahre hinweg bis in das 1. Halbjahr 2014 Lehrerin an diversen „collèges“ und „lycées“ in Frankreich, also an Schuleinrichtungen der Sekundarstufe I und II, betrachtet man die deutsche Schullandschaft. Am 08.09.2014, somit nach den Sommerferien, wurde sie als angestellte Lehrkraft vom Land Niedersachsen mit der Vergütungsgruppe 11 TV-L eingestellt, ihre Vorerfahrung wurde nach § 16 Abs. 2 TV-L (Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder) berücksichtigt, aber nur bis zur Erfahrungsstufe 3 der Entgeltgruppe 11. Sie beantragte daher aufgrund ihrer beruflichen Vorerfahrungen die Vorstufung in Stufe 5 der Entgeltgruppe. Die Einstufung in Erfahrungsstufe 3 war nach § 16 Abs. 2 Satz 3 TV-L völlig korrekt, wenn auch nicht die äußerste Möglichkeit der Einstellungsbehörde genutzt wurde, denn zur „Deckung des Personalbedarfs“ können Vordienstzeiten berücksichtigt werden, „wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist“ (§ 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L). Das Land Niedersachsen hat den Antrag abgelehnt. Die Klage auf Höherstufung war beim ArbG Lüneburg erfolgreich, scheiterte jedoch in der Berufung durch das Land Niedersachsen beim LArbG Hannover (Urt. v. 09.03.2017 - 4 Sa 86/16 E). Auf die Revision der Klägerin hat das BAG dem EuGH vorgelegt (Vorlagebeschl. v. 18.10.2018 - 6 AZR 232/17 (A) - BAGE 164, 64).
2. Der EuGH hat – nach dem Urteil „Krah“ erwartungsgemäß – darauf erkannt, dass die nur eingeschränkte Anerkennung von Vordienstzeiten bei gleichwertiger Tätigkeit, die von den nationalen Gerichten zu entscheiden ist, nicht mit Art. 45 Abs. 1 AEUV vereinbar ist. Zu beachten ist in diesem Fall, dass die Klägerin deutsche Staatsangehörige ist und daher von einer Ausländerdiskriminierung (Art. 45 Abs. 2 AEUV, Art. 7 Abs. 1 VO 492/2011/EU) von vornherein nicht die Rede sein konnte. Zutreffend weist der EuGH auch in diesem Urteil darauf hin, dass zwischen gleichwertiger Berufserfahrung als Lehrer in einer Tätigkeit vor der Aufnahme der Arbeit in Niedersachsen und anderer Berufserfahrung, die durchaus für die Tätigkeit als Lehrer nützlich sei, unterschieden werden müsse. Ferner ist ihr zuzustimmen, wenn sie feststellt, die nicht vollständige Anerkennung von gleichwertigen Vordienstzeiten sei geeignet, Lehrkräfte, die Kammer spricht von „Wanderarbeitnehmern“, davon abzuhalten, von einer Tätigkeit außerhalb Niedersachsens von mehr als drei Jahren abzusehen, da sie bei Rückkehr mit Vergütungsnachteilen konfrontiert sind. Diese Nachteile als Folge des § 16 TV-L halten natürlich auch Lehrer aus anderen Bundesländern mit Berufserfahrung, die als Angestellte beschäftigt werden, ab – auf dieselben Problemfelder im Beamtenrecht ist im vorliegenden Rahmen nicht einzugehen –, sich in anderen Bundesländern zu bewerben, einmal ganz abgesehen von der sich nicht vollständig deckenden Anerkennung der laufbahnbezogenen Ausbildungen der Lehrkräfte zwischen den Bundesländern, die ebenfalls ein Hemmnis für kompetente Bewerber bedeutet.
Die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist nach der ebenfalls zutreffenden Auffassung des EuGH unionsrechtlich nicht gerechtfertigt, auch nicht aufgrund zwingenden Allgemeininteresses und zudem nicht verhältnismäßig. Demgemäß hat der EuGH die Argumente von deutscher Seite zurückgewiesen.
3. Die Kammer hat die Argumente Deutschlands und des Landes Niedersachsen nicht gelten lassen. Das erste Argument, § 16 TV-L fördere die Gleichbehandlung befristeter mit unbefristeten Arbeitsverhältnissen, ist danach unschlüssig, weil bei einem früheren Arbeitnehmer des Landes Niedersachsen, unabhängig von Befristungen, die gesamte dortige Vordienstzeit angerechnet werde.
Das zweite Argument, die Berufserfahrung beim selben Arbeitgeber ermögliche dem Arbeitnehmer, seine Leistung besser einzubringen, so dass ein höheres Entgelt gerechtfertigt sei, ist von vornherein nur für eine begrenzte Zeit und nicht für einen jahrelangen Gehaltsnachteil richtig. Der EuGH hat dieses Argument verworfen mit dem Hinweis auf die anerkannte Gleichwertigkeit der Berufstätigkeit der Klägerin in Frankreich und Deutschland. Das ist nicht ganz dasselbe wie die Einbindung in die Arbeitsmethoden und -strukturen eines neuen Arbeitgebers. Jeder neu eingestellte Beschäftigte muss sich einarbeiten mit spezifischen Einarbeitungszeiten, wie Personalfachleuten und Führungskräften mit Personalverantwortung in Unternehmen und der öffentlichen Verwaltung als Selbstverständlichkeit bekannt ist. Nur rechtfertigt das eben nicht jahrelange Benachteiligungen, wie sie sich aus der Herabstufung trotz entsprechender gleichwertiger Berufserfahrungen um ggf. zwei Erfahrungsstufen mit einer Verzögerung um bis zu sieben Jahren (von Erfahrungsstufe 3 bis Erfahrungsstufe 5) ergeben. Genau das hat der EuGH zu Recht nicht für akzeptabel gehalten, wenn er auch hier mit der Ablehnung letztlich jeder Erfahrung bei ein- und demselben Arbeitgeber als Maßstab etwas über das Ziel hinausschießt.
Das dritte Argument Deutschlands und Niedersachsens betrifft das Ziel der Erfahrungsstufen, Arbeitnehmer an den Arbeitgeber, hier das Land Niedersachsen, zu binden. Im Urteil „Köbler“ sei es, so die Bundesregierung, um die Konkurrenz mehrerer österreichischer Universitäten gegangen (der Kläger war ab 1986 Professor an der Leopold-Franzens-Universität in Innsbruck und suchte 1996 erfolglos um eine besondere Dienstalterszulage nach), während die Schulen in Niedersachsen in Lehrstoff und Bezahlung gleich seien. Das sei nicht relevant, so der EuGH, weil auch in Niedersachsen die Lehrer auf verschiedene staatliche Schulen verteilt seien und zwischen den Schulen durchaus Konkurrenz bestehe, so beispielsweise im Hinblick auf den Ruf der Schule, aber auch im Hinblick auf die Konkurrenz mit anderen Schulen anderer Gebietskörperschaften, ein insgesamt richtiges, aber vorliegend gleichfalls nicht ganz überzeugendes Argument. Die Betriebstreue kann aber kein entscheidender Faktor für jahrelange Minderbezahlung auf der Grundlage von Erfahrungsstufen sein, zumal davon auszugehen ist, dass die (wenn auch wohl eher verhaltenen) Aufstiegsaussichten für langjährig im Land beschäftigte Bedienstete größer sind als für später Hinzugekommene. § 16 TV-L, so der EuGH, fördere die Abschottung des niedersächsischen Lehrermarktes und laufe der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zuwider. Dem muss man zustimmen, Maßstab der Eingruppierung ist die Gleichwertigkeit der Tätigkeit außerhalb des Bundeslandes.
Das vierte Argument Deutschlands bzw. Niedersachsens ging dahin, die Anerkennung der gesamten Vordienstzeit bei ein- und demselben Arbeitgeber fördere die Rückkehrfreude von Arbeitnehmern; auch das hat der EuGH nicht akzeptiert. Die Kammer weist zutreffend darauf hin, das Land Niedersachsen erläutere nicht, wieso die nur teilweise Anerkennung von Vordienstzeiten die Rückkehrbereitschaft fördern solle.
4. Von den Argumenten, die eine unterschiedliche Berücksichtigung von Vordienstzeiten rechtfertigen mögen, sind damit nur die Erwägung einer – freilich befristeten – Einarbeitungszeit und der Betriebstreue sachgerecht, die aber der EuGH in den konkreten Fällen als Argument ebenfalls abgelehnt hat.
Ist die Einstellungskörperschaft an einem bestimmten Bewerber sehr interessiert, wird dieser sich natürlich auf eine ungünstige Erfahrungsstufe im Allgemeinen nicht einlassen und die nach seiner Auffassung richtige Einstufung fordern oder eine solche Stelle nicht annehmen. Die Rechtsauffassung der Einstellungskörperschaft zu § 16 Abs. 2 TV-L wird ihm dabei zu Recht völlig gleichgültig sein dürfen. Alternativ wird er eine ruhegehaltsfähige Vergütung fordern, die dem vorgestellten Betrag entspricht und die etwa notwendigen Ausnahmen von Regelwerken der rechtlichen Gestaltung der Personalverwaltung überlassen.
II. In beiden Fällen „Krah/Universität Wien“ und „WN/Land Niedersachsen“ ist bemerkenswert, dass ein Unionsbezug vom EuGH bejaht wurde, weil zwar offenkundig keine spezifische „Ausländerdiskriminierung“ in dem deutschen Tarifvertrag, dem österreichischen Kollektivvertrag zu bejahen ist, aber eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit.
Betrachtet man die beiden Urteile und die weiteren dort vom EuGH zitierten Urteile in anderen Fällen, so zeigt sich in den beanstandeten Normen über die Begünstigung bestimmter Arbeitnehmergruppen ein Zieldilemma. Ausklammern sollte man dabei Erwägungen, die unterschiedliche Behandlung u.a. von Vordienstzeiten führe auch zur Reduzierung von Personalkosten, sei also bei Bediensteten wie etwa den Angestellten der öffentlichen Hand einschließlich der den Tarifverträgen nachgebildeten AVR gemeinnütziger (kirchlicher) Träger fiskalisch bestimmt. Das ist zwar ein Nebeneffekt, der indes nicht im Fokus steht. Umgekehrt ist aber richtig: Die außerordentliche Höherstufung eines Bewerbers oder eines bereits Eingestellten, der die Höherstufung durchsetzt, ggf. unter Nutzung von Öffnungsklauseln zugunsten von Arbeitnehmern (vgl. § 16 Abs. 2 Satz 4 TV-L), belastet natürlich das Personalbudget der betroffenen Kostenstelle. In der Privatwirtschaft ist das Problem dasselbe – wenn aber ein/e Mitarbeiter/in gewonnen werden soll, spielt das innerhalb recht weiter Grenzen keine wirkliche Rolle.
III. Der Zielkonflikt der Anerkennung einschlägiger Vordienstzeiten lässt sich damit umreißen, dass die Erfahrungsstufen bzw. Regelungen zum Dienstalter bzw. die insoweit bestehende Schlechterstellung der neu bei einem Arbeitgeber eingestellten Arbeitnehmer bei gleichwertiger Tätigkeit verschiedene Ziele haben können. Diese bestehen etwa in (i) der Honorierung von Betriebstreue, (ii) der Honorierung der durch bestimmte Vordienstzeiten gewährleisteten Optimierung der Erfüllung der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben, (iii) in der Gleichstellung befristeter mit unbefristeten Arbeitsverhältnissen und (iv) in der Förderung der Rückkehr von „abgewanderten“ Arbeitnehmern (vgl. das Urteil „WN“). Bei der Verfolgung arbeits- bzw. sozialpolitischer Ziele haben die Mitgliedstaaten ein weites Umsetzungsermessen.
Kritisch ist das, wenn die verschiedenen Ziele in der konkreten Regelung miteinander kollidieren und eine Einschränkung des Zuzugs oder des Wegzugs von ausländischen Arbeitnehmern oder von „Wanderarbeitnehmern“ im Sinne der Diktion des EuGH zur Folge haben. Die Ausländerdiskriminierung nach Art. 45 Abs. 2 AEUV setzt als von der Norm erfasste mittelbare Diskriminierung voraus, dass die zu beanstandende innerstaatliche Regelung eines Mitgliedstaats so strukturiert ist, dass sie Arbeitnehmer anderer Staatsangehörigkeit eher betrifft als Inländer, wozu substantiierter Vortrag der Klägerseite erforderlich ist. Entscheidend sind daher die in diesem Kontext typischen Sachverhalte. Dieser Umstand wird eher selten auftreten.
Damit bleibt im weiteren Schritt der Prüfung die Frage, ob nicht die Freizügigkeit i.S.d. Art. 45 Abs. 1 AEUV beeinträchtigt ist. Hier darf die beanstandete Norm nicht nur auf „ungewissen“ und „indirekten Umständen“, also einem nicht konkreten Bündel von Sachverhalten aufbauen, die vernünftigerweise nicht geeignet sind, einen Bewerber abzuhalten wie im Fall „Krah“ die Berücksichtigung von nur nützlichen Vordienstzeiten, unabhängig von der Gleichwertigkeit der Vordienstzeiten. Ist aber Gleichwertigkeit „im Wesentlichen“ zu bejahen, ist die Berufung der Klagepartei auf Art. 45 Abs. 1 AEUV bei Ungleichbehandlung erfolgreich.
IV. Vergütungssysteme, die unterschiedliche Entgelte in Abhängigkeit von Erfahrungsstufen vorsehen, sind damit unionsrechtlich zulässig, aber erheblich anfällig unter dem Aspekt des Art. 45 AEUV bei unterschiedlicher Gewichtung von Vordienstzeiten, wie die mittlerweile gefestigte Judikatur des EuGH zeigt. Der Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit oder das Verbot der Diskriminierung ausländischer Arbeitnehmer, das auch die „verschleierte“ mittelbare Diskriminierung umfasst und zwar jeweils im Hinblick auf tatsächliche Fallumstände auf dem konkreten Arbeitsmarkt, führt leicht zu Konflikten, wenn Regelungen des nationalen Gesetzesrechts oder der Instrumente des kollektiven Arbeitsrechts parallel verschiedene nicht stets bruchlos ineinander übergehende Ziele verfolgen.
Der Verstoß gegen Art. 45 AEUV ist heilbar, wenn er gerechtfertigt ist, entweder durch Normen des AEUV oder „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“, welche die Ausnahme rechtfertigen, aber ihrerseits zur Zielerreichung geeignet sein müssen und nicht gegen das Übermaßverbot verstoßen, also verhältnismäßig sind. Hier ist das Einfallstor, um wie in den beiden hier behandelten Urteilen des EuGH Normen des kollektiven Arbeitsrechts zu verwerfen, die mehrere Ziele verfolgen, wenn das eine Ziel im Grundsatz die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern tragen würde (z.B. die Betriebstreue) oder die Begünstigung der Berufserfahrung bei ein- und demselben Arbeitgeber, wenn der Mix der Ziele seinen Niederschlag in der tarifvertraglichen Norm findet und im Detail einen inneren Widerspruch generiert, der zur Bejahung der Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und zur Ablehnung der Rechtfertigung der Verletzung des Unionsrechts führt. Betroffen sind öffentliche wie private Arbeitgeber, wie das Urteil „Eurothermen Resort Bad Schallerbach“ des EuGH (Urt. v. 13.3.2019 - C-437/17) zeigt; dort hat der EuGH freilich einen Mehrurlaubsanspruch von einer Woche nach 25 Jahren Berufstätigkeit mit der Anrechnung von Vordienstzeiten bei anderen Arbeitgebern von nur fünf Jahren nicht beanstandet.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Bewerber/Bewerberinnen, die ggf. vor der Problematik der Anerkennung streitiger Vordienstzeiten stehen, werden das Thema, auch wenn sie die Problematik erkennen, eventuell nicht ansprechen, die Stelle annehmen, den Ablauf einer etwaigen Probezeit abwarten und dann den Höherstufungsanspruch ggf. gerichtlich durchsetzen. Meist wird ihnen aber die Problematik weniger geläufig sein. Richtig ist freilich, die Thematik proaktiv aufzugreifen und sich eine Zusage über die Vordienstzeit in der Einstellungszusage geben zu lassen.
II. Die Tarifvertrags- bzw. Kollektivvertragsparteien und die Einstellungskörperschaften insbesondere der öffentlichen Hand sind vor dem Hintergrund der Judikatur des EuGH und der Bindung der inländischen Gerichte daran unter dem Aspekt der „acte clair“-Doktrin bzw. der „acte éclairé“-Doktrin gut beraten, das System der Anerkennung von Vordienstzeiten neu zu erwägen und flexiblere Regelungen zu generieren. Diese können zudem für die Gewinnung auch inländischer Fachkräfte angesichts des sich demographisch aus dem Blick der Gesellschafts- und der Arbeitswissenschaften wohl abzeichnenden Fachkräftemangels in der Zukunft von hoher Bedeutung sein. Es kann nicht angehen, wenn in der Praxis Fälle auftreten, die z.B. dadurch geprägt sind, dass sich eine kompetente Persönlichkeit von einer Fachfunktion auf eine in der Vergütungsgruppe höher bewertete Führungsfunktion bei einer anderen Einstellungskörperschaft, die beispielsweise an den TV-L oder eine andere entsprechende Kollektivregelung gebunden ist, bewirbt, diese Stelle bekommt, aber einer niedrigeren Erfahrungsstufe zugeordnet wird, als der Berufserfahrung bei der bisherigen Einstellungskörperschaft entspräche. Das bedeutet, dass über Jahre hinweg die Vergütung nicht der Verantwortungsstufe und Berufserfahrung entspricht, die ihrerseits u.a. Grund der Einstellung war.
III. Die Einstellungskörperschaften sollten ferner, unabhängig davon, dass § 16 TV-L mit Art. 3 GG nach der Auffassung des BAG in dem Vorlagebeschluss „WN/Land Niedersachsen“ im Einklang steht (BAG, Beschl. v. 18.10.2018 - 6 AZR 232/17 (A) Rn. 25 - BAGE 164, 64), flexibler von den Ausnahmeregelungen Gebrauch machen.
IV. Der Besprechungsentscheidung des EuGH im Fall „Krah“ ist ebenso zuzustimmen (so auch Reinhardt-Kasperek/Domni, BB 2019, 2751; kritisch zur Verneinung der mittelbaren Diskriminierung Wienbracke, NZA-RR 2020, 8; ablehnend indes aus dem Blick der Tarifgemeinschaft deutscher Länder Geyer, ZTR 2019, 619 f.), wie der ganz aktuellen in dem Fall „WN/Land Niedersachsen“.
V. Das OLG Wien im Fall Krah ebenso wie das BAG im Fall „WN“ werden damit zugunsten der Rechtsmittelführerinnen entscheiden, ggf. in Abhängigkeit vom Zivilverfahrensrecht zu weiterer Sachverhaltsaufklärung zurückverweisen.
VI. Zu beachten ist ferner, dass die Judikatur des EuGH auch die Optionen von Tarifvertragsparteien berührt.
Ob das eine oder andere Argument des EuGH ganz überzeugend ist, ob also etwa die Kompetenz der Aufgabenerfüllung durch einen Arbeitnehmer/Dienstnehmer mit der Dienstzeit bei ein- und demselben Arbeitgeber/Dienstgeber kontinuierlich ohne zeitliche Beschränkung bis zum Rentenalter ansteigt, mag hier offenbleiben und von der sozialwissenschaftlichen bzw. arbeitswissenschaftlichen Forschung beantwortet werden.




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