Anmerkung zu:BSG 4. Senat, Urteil vom 05.08.2021 - B 4 AS 83/20 R
Autor:Dietrich Hengelhaupt, Direktor SG a.D.
Erscheinungsdatum:02.12.2021
Quelle:juris Logo
Normen:Art 1 GG, Art 20 GG, § 61 SGB 5, § 1 SGB 2, § 31 SGB 1, § 2 SvEV, § 11a SGB 2, § 1 AlgIIV 2008, § 20 SGB 2, BJNR045300011, § 11 SGB 2, § 107 GewO, § 3 AlgIIV 2008, § 4 AlgIIV 2008, § 2 AlgIIV 2008, § 13 SGB 2, § 11b SGB 2, § 2 ALG, § 96 SGG, § 39 SGB 10
Fundstelle:jurisPR-SozR 24/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Hengelhaupt, jurisPR-SozR 24/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Grundsicherungsrechtliche Berücksichtigung und Bewertung eines arbeitsvertraglich als Bezügebestandteil vereinbarten und bereitgestellten Sachbezuges Verpflegung



Orientierungssatz zur Anmerkung

Arbeitsvertraglich als Teil der Arbeitsvergütung vereinbarte und vom Arbeitgeber tatsächlich bereitgestellte Verpflegung stellt als Einnahme in Geldeswert zu berücksichtigendes Erwerbseinkommen i. S. d. § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB II dar.
Auf den tatsächlichen Verzehr durch den Arbeitnehmer kommt es nicht an.
Die Bewertung erfolgt nach Maßgabe des § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008. Dieser ist mit höherrangigem Recht vereinbar und von der Ermächtigungsgrundlage des § 13 Abs. 1 Nr. 1 SGB II gedeckt.
Der Bruttowert des Sachbezuges Verpflegung ist um die zu entrichtenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge (§ 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB II), den Grundfreibetrag (§ 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II) und ggf. den Erwerbstätigenfreibetrag (§ 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 SGB II) zu bereinigen.



A.
Problemstellung
Umstritten war die Berücksichtigung von bereitgestellter Verpflegung als Erwerbseinkommen i.S.d. § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB II.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der mit seiner Ehefrau und drei Kindern in Bedarfsgemeinschaft lebende Kläger zu 1) war im streitbefangenen Zeitraum vom 01.06. bis 30.11.2017 als Kellner in Vollzeit beschäftigt gewesen. Entsprechend arbeitsvertraglicher Vereinbarung war ihm von seinem Arbeitgeber – neben dem auf sein Konto überwiesenen monatlichen (leicht schwankenden) Gehalt – arbeitstäglich Verpflegung (eine Mahlzeit) als Arbeitsentgelt zur Verfügung gestellt und entsprechend der Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt (Sozialversicherungsentgeltverordnung - SvEV) vom 21.12.2006 (BGBl I 2006, 3385) als Sachbezug i.H.v. 3,17 Euro pro Arbeitstag abgerechnet worden.
Aufstockend hatte die Bedarfsgemeinschaft Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II bezogen. Für den streitbefangenen Zeitraum hatte das beklagte Jobcenter Alg II und Sozialgeld zunächst vorläufig bewilligt. Dabei hatte es das Gehalt des Klägers zu 1) als Einnahme in Geld und darüber hinaus die abgerechnete Verpflegung als Einnahme in Geldeswert berücksichtigt.
Nach Vorlage der monatlichen Bezügeabrechnungen des Klägers zu 1) im Klagverfahren hatte das beklagte Jobcenter Alg II und Sozialgeld endgültig bewilligt. Dabei hatte es den vom Arbeitgeber dem Bruttoeinkommen zugerechneten Wert für den Sachbezug Verpflegung (3,17 Euro pro Arbeitstag) durch einen gemäß § 2 Abs. 5 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld (Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung – Alg II-V) i.d.F. durch Art. 1 Nr. 2, Art. 2 Satz 1 der Ersten Verordnung zur Änderung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeldverordnung (1. Alg II-V2008ÄndV) vom 18.12.2008 (BGBl I 2008, 2780) bzw. durch Art. 7 Nr. 2 Buchst. c, Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (RBEG/SGB2/SGB12ÄndG) ermittelten monatlichen Durchschnittswert i.H.v. 30,18 Euro (Partnerregelsatz i.H.v. 368,00 Euro x 1% × 40% für Mittag- bzw. Abendessen = 1,472 Euro pro Arbeitstag) ersetzt.
Das Sozialgericht hatte das beklagte Jobcenter – unter Zulassung der Berufung – antragsgemäß verurteilt, Leistungen nach dem SGB II ohne Berücksichtigung des Sachbezuges Verpflegung zu gewähren.
Das Landessozialgericht hatte auf Berufung des beklagten Jobcenters das Urteil des Sozialgerichts aufgehoben und die Klagen abgewiesen.
Mit ihren zugelassenen Revisionen hat die Bedarfsgemeinschaft eine Verletzung des § 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II gerügt. Der Sachbezug Verpflegung sei nicht unentgeltlich erfolgt, sondern durch die Schmälerung des Nettolohns i.H.v. monatlich 14,88 Euro erkauft worden. Der Verpflegung fehle es zudem an einem Marktwert, was ihrer Qualifizierung als Einkommen entgegenstehe. Im Übrigen sei sie auch nicht zugeflossen, wenn sie – wie vorliegend – nicht tatsächlich eingenommen worden sei. Andernfalls läge eine nicht zulässige fiktive Einkommensberücksichtigung vor. Zudem verstoße § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 gegen § 20 Abs. 1 Satz 4 SGB II und das Verbot, Grundbestandteile der Regelleistung individuell bedarfsmindernd zu berücksichtigen.
Das BSG hat die Revisionen zurückgewiesen.
Der arbeitsvertraglich vereinbarte Anspruch auf Verpflegung stelle eine als Einkommen zu berücksichtigende Einnahme in Geldeswert i.S.d. § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB II dar. Von der grundsätzlich Anrechnungsfreiheit von geldwerten Einnahmen (Verweis auf BT-Drs. 18/8041, S. 32 zu § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II) seien gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II ausdrücklich die Fälle ausgenommen worden, in denen diese Einnahmen im Rahmen einer Erwerbstätigkeit zuflössen.
Eine Bewertung, die sich auch in Geld ausdrücken lasse, sei in diesen Fällen in Bezug auf das Arbeits- bzw. Dienstverhältnis vorzunehmen, denn der Sachbezug werde als Gegenleistung für eine Arbeits- bzw. Dienstleistung erbracht. Zwar sei insbesondere Verpflegung als Sachbezug nicht frei (auf einem „Markt“), sondern nur eingeschränkt verwertbar, in der Regel allein dadurch, dass sie verbraucht werde. Doch sei der Anspruch auf eine solche Leistung in der Weise verfügbar, dass er – jedenfalls im Rahmen einer Erwerbstätigkeit – vom Arbeitnehmer zuvor anstelle von (höheren) Geldbezügen als Arbeitsentgelt akzeptiert werden müsse. Aus § 107 Abs. 1 und 2 Gewerbeordnung (GewO) folge, dass nur unter besonderen Voraussetzungen aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung auf die Zahlung von Arbeitsentgelt in Euro zugunsten von Sachbezügen abgesehen werden dürfe. Dies rechtfertige es, auf den Wert des Anspruchs abzustellen, wenn Sachbezüge als Einnahmen zu berücksichtigen seien.
Ein Sachbezug Verpflegung sei danach gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II (weiterhin) als Einkommen zu berücksichtigen, wenn er – wie vorliegend – arbeitsvertraglich als Teil der Arbeitsvergütung vereinbart worden und zugeflossen sei. Ob ein Zufluss vorliege, hänge entgegen der Auffassung der Kläger nicht davon ab, ob die tatsächlich bestehende Möglichkeit, den Sachbezug in Anspruch zu nehmen, realisiert werde oder nicht. Soweit es um Einnahmen in Geld gehe, seien Verwendungsentscheidungen bezogen auf Geldzuflüsse unbeachtlich und stünden einer Berücksichtigung als Einkommen nicht entgegen. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung von Sachbezügen stelle eine solche Verwendungsentscheidung dar. Komme der Arbeitgeber seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung nach und stelle er den Sachbezug Verpflegung tatsächlich zur Verfügung, so sei von einem Zufluss dieser geldwerten Einnahme auszugehen. Wolle der Leistungsempfänger das vermeiden, so sei er gehalten, auf eine Änderung des Arbeitsvertrages zu drängen. Eine schlichte Nichtinanspruchnahme wirke sich hingegen auf die Höhe des zu berücksichtigenden Bedarfs und damit auf die Höhe des Leistungsanspruchs nicht aus.
Das beklagte Jobcenter habe den Sachbezug Verpflegung zutreffend nicht nach den vom Arbeitgeber zugrunde gelegten höheren Beträgen der SvEV, sondern (nur) nach Maßgabe des § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 berücksichtigt. Durch diese Bestimmung werde die gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II grundsätzlich statthafte Einkommensanrechnung bei bereitgestellter Verpflegung pauschalierend konkretisiert. § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 sei von der Verordnungsermächtigung des § 13 Abs. 1 Nr. 1 SGB II gedeckt. Es handle sich um eine Regelung dazu, wie das Einkommen im Einzelnen zu berechnen sei. Der Einkommensbegriff, der sich aus § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGB II ergebe, werde nicht erweitert, sondern vorausgesetzt. Der Verordnungsgeber habe auch bezogen auf die pauschalierend zu ermittelnde Höhe des als Einkommen zu berücksichtigenden Betrages seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Es sei realitätsgerecht, (arbeits-)täglich 1% des gemäß § 20 SGB II konkret maßgebenden Regelsatzes bzw. davon 40% für eine Hauptmahlzeit zu berücksichtigen, anknüpfend an einen Gesamtanteil von etwa 39%, der der Bemessung der Regelleistung für Nahrungsmittel, Getränke und Tabakwaren sowie Verpflegungsdienstleistungen zugrunde gelegt worden sei (vgl. Verweis auf die Begründung des Referentenentwurfs zur 1. Alg II-V2008ÄndV, S. 8). Entgegen der Auffassung der klagenden Bedarfsgemeinschaft verstoße § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen § 20 Abs. 1 Satz 4 SGB II. Danach entscheide der Leistungsberechtigte über die Verwendung der zur Deckung des Regelbedarfs erbrachten Leistungen grundsätzlich eigenverantwortlich. Dies schließe auch eine arbeitsvertragliche Vereinbarung als Verwendungsentscheidung des Inhalts ein, Arbeitsentgelt zum Teil (nur) in Form einer Naturalvergütung Verpflegung beanspruchen zu können.
Dem gefundenen Ergebnis stehe die zur Rechtslage vor dem 01.01.2009 ergangene Rechtsprechung des BSG zur Berücksichtigung von im Rahmen eines Krankenhaus- bzw. Gefängnisaufenthaltes gewährter Vollverpflegung als Einkommen nicht entgegen. Anders als in jenen Fällen gehe es vorliegend nicht um eine anderweitige Bedarfsbestimmung, sondern um die Bestimmung des Einkommens aus abhängiger Beschäftigung.
Die Schutzposition aus dem Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG, die in dem Erfordernis der „bereiten“ Mittel zum Ausdruck komme, hindere die Berücksichtigung des Sachbezugs Verpflegung als Einkommen regelmäßig und auch vorliegend schon deshalb nicht, weil der angerechnete Betrag (hier: monatlich 30,18 Euro) durch den höheren Erwerbstätigenfreibetrag (hier: monatlich 330 Euro) gedeckt werde.


C.
Kontext der Entscheidung
Die grundsicherungsrechtliche Relevanz von bereitgestellter Verpflegung ist in der Vergangenheit Gegenstand zahlreicher Kontroversen gewesen. Weitgehender Konsens herrschte – zu Recht – lediglich darüber, dass sich im Hinblick auf die im Leistungssystem des SGB II nicht vorgesehene individuelle Bedarfsermittlung und den Ausschluss der abweichenden Festlegung der Regelbedarfe bzw. Leistungen (zumindest für die § 20 Abs. 1 SGB II benannten Grundbedürfnisse) eine unmittelbare Kürzung des Regelbedarfs um den Verpflegungsanteil mit dem Vorbehalt des Gesetzes (vgl. § 31 SGB I; hierzu auch BSG, Urt. v. 07.09.2006 - B 4 RA 43/05 R Rn. 19 = BSGE 97, 94) nicht vereinbaren ließ. Hingegen gab es vielgestaltige Meinungsverschiedenheiten darüber, ob und ggf. auf welche Weise eine mittelbare Kürzung im Wege der Einkommensanrechnung erfolgen durfte.
In der Zeit vom 01.01.2005 bis zum 31.12.2007 richtete sich der als Einnahme i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 1 Satzteil 1 SGB II a.F. zu berücksichtigende Geldeswert von Sachleistungen jeglicher Art nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 Alg II-V 2005 bzw. § 2 Abs. 4 i.V.m. § 2b Alg II-V 2005 i.V.m. der Sachbezugsverordnung (SachBezV) vom 19.12.1994 (BGBl I 1994, 3849) bzw. i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 der diese mit Wirkung vom 01.01.2007 ablösenden SvEV (vgl. dazu o. B.).
Insoweit bestand Uneinigkeit insbesondere darüber:
- ob bereitgestellte Verpflegung unter Berücksichtigung der strikten Pauschalisierung der Regelbedarfe normativ überhaupt als Einkommen geregelt werden durfte oder
- ob dies auf eine – mangels Rechtsgrundlage rechtswidrige – individuelle Bedarfskürzung unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwendungen hinauslief (vgl. SG Freiburg, Urt. v. 24.10.2006 - S 9 AS 1557/06 Rn. 15 ff.; SG Osnabrück, Urt. v. 20.06.2007 - S 24 AS 189/07 Rn. 20 ff.; LSG Celle-Bremen, Beschl. v. 30.07.2007 - L 8 AS 186/07 ER Rn. 11 f.; SG Lüneburg, Urt. v. 19.05.2008 - S 25 AS 25/08 Rn. 23 ff.; a. A. LSG Stuttgart, Urt. v. 29.11.2007 - L 12 AS 1181/07 Rn. 30 ff.),
- ob sie nicht zumindest als zweckgebundene Einnahme i.S.d. § 11 Abs. 3 SGB II a.F. unberücksichtigt bleiben musste (vgl. BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 22/07 R Rn. 14 ff. - BSGE 101, 70 m.w.N.; BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 46/07 R Rn. 10 ff.; BSG, Urt. v. 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R Rn. 27; LSG Stuttgart, Urt. v. 26.10.2007 - L 8 AS 4065/07 Rn. 25 ff.; LSG Celle-Bremen, Beschl. v. 25.02.2008 - L 9 AS 839/07 Rn. 10 ff.),
- ob außerhalb von Arbeits- und Dienstverhältnissen (z.B. in Krankenhäusern, JVAs, Reha-Einrichtungen, Schulen, Kindergärten oder durch Verwandte oder Bekannte) bereitgestellte Verpflegung einen Marktwert (d.h. Messbarkeit in Geld) aufweise (dafür: SG Koblenz, Urt. v. 20.04.2006 - S 13 AS 229/05 Rn. 17; LSG Mainz, Beschl. v. 19.06.2007 - L 3 ER 144/07 AS Rn. 21; SG Osnabrück, Urt. v. 20.06.2007 - S 24 AS 189/07 Rn. 25; LSG Celle-Bremen, Beschl. v. 29.01.2007 - L 13 AS 14/06 ER Rn. 19; LSG Stuttgart, Urt. v. 19.07.2007 - L 7 AS 1431/07 Rn. 18; SG Hamburg, Urt. v. 20.08.2007 - S 56 AS 1948/06 Rn. 17; SG Detmold, Urt. v. 24.08.2007 - S 10 AS 106/06 Rn. 30; LSG Essen, Beschl. v. 25.10.2007 - L 7 B 185/07 AS ER Rn. 6; LSG Stuttgart, Urt. v. 29.11.2007 - L 12 AS 1181/07 Rn. 33; dagegen: SG Freiburg, Urt. v. 24.10.2006 - S 9 AS 1557/06 Rn. 18; LSG Celle-Bremen, Beschl. v. 30.07.2007 - L 8 AS 186/07 ER Rn. 12; LSG Stuttgart, Urt. v. 26.10.2007 - L 8 AS 4065/07; SG Berlin, Beschl. v. 14.11.2007 - S 37 AS 28904/07 ER Rn. 13; LSG Essen, Urt. v. 03.12.2007 - L 20 AS 2/07 Rn. 42 ff.; SG Leipzig, Beschl. v. 03.12.2007 - S 19 AS 3220/07 Rn. 30; SG Berlin, Urt. v. 24.01.2008 - S 116 AS 17528/07 Rn. 15 ff.; SG Lüneburg, Urt. v. 19.05.2008 - S 25 AS 25/08 Rn. 30 ff.),
- ob die Bewertung anhand der der sozialversicherungsrechtlichen Erfassung von Zuwendungen des Arbeitgebers dienenden SachBezV (nach deren § 1 Abs. 1 Satz 1 seinerzeit monatlich 202,70 Euro) bzw. der SvEV (nach deren § 2 Abs. 1 Satz 1 seinerzeit monatlich 205,00 Euro) erfolgen durfte (dafür: LSG München, Urt. v. 19.06.2007 - L 11 AS 4/07 Rn. 23 ff.; insoweit nicht bestätigt durch BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 22/07 R Rn. 10 und 14 - BSGE 101, 70; LSG Stuttgart, Urt. v. 29.11.2007 - L 12 AS 1181/07 Rn. 30 ff.; nicht bestätigt durch BSG, Urt. v. 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R Rn. 16 ff.) oder
- ob stattdessen auf die Höhe des Verpflegungsanteils am Regelbedarf i.S.d. § 20 SGB II (35% bei Vollverpflegung) zurückzugreifen war (vgl. BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 22/07 R Rn. 17 - BSGE 101, 70; SG Koblenz, Urt. v. 20.04.2006 - S 13 AS 229/05 Rn. 17; LSG Mainz, Beschl. v. 19.06.2007 - L 3 ER 144/07 AS Rn. 22; LSG Stuttgart, Urt. v. 19.07.2007 - L 7 AS 1431/07 Rn. 21; SG Hamburg, Urt. v. 20.08.2007 - S 56 AS 1948/06 Rn. 20; SG Detmold, Urt. v. 24.08.2007 - S 10 AS 106/06 Rn. 33 ff.), ggf. zuzüglich der Leistung für kostenaufwändige Ernährung (vgl. LSG Celle-Bremen, Beschl. v. 29.01.2007 - L 13 AS 14/06 ER Rn. 20 ff.), und
- ob der Abzug der mit der Erzielung verbundenen notwendigen Ausgaben (insbesondere Zuzahlungen gemäß § 61 Satz 2 SGB V) und des Versicherungspauschbetrages i.S.d. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB II a. F. i.V.m. § 3 (Abs. 1) Nr. 1 Alg II-V 2005 (30,00 Euro monatlich) zu erfolgen hatte (dafür: BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 22/07 R Rn. 20 - BSGE 101, 70; LSG München, Urt. v. 19.06.2007 - L 11 AS 4/07 Rn. 27, welches jedoch zu leistende Zuzahlungen als durch den Regelbedarf i.S.d. § 20 Abs. 2 SGB II abgegoltene beitragssteuernde Aufwendungen ansah; nachgehend und insoweit nicht bestätigend BSG, a.a.O.; SG Hamburg, Urt. v. 20.08.2007 - S 56 AS 1948/06 Rn. 21; SG Detmold, Urt. v. 24.08.2007 - S 10 AS 106/06 Rn. 38; dagegen: LSG Stuttgart, Urt. v. 19.07.2007 - L 7 AS 1431/07 Rn. 18, zumindest wenn keine entsprechenden Aufwendungen geltend gemacht wurden; LSG Stuttgart, Urt. v. 29.11.2007 - L 12 AS 1181/07 Rn. 36; nachgehend BSG, Urt. v. 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R).
Für außerhalb von Arbeits- und Dienstverhältnissen bereitgestellte Verpflegung hatte das BSG alle aufgeworfenen Fragen letztlich offengelassen und entschieden, dass § 13 Satz 1 Nr. 1 SGB II i.V.m. der bis zum 31.12.2007 geltenden Alg II-V 2005 keine hinreichend klare und bestimmte Rechtsgrundlage i.S.d. Gesetzesvorbehalts des § 31 SGB I vorsehe (vgl. BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 22/07 R Rn. 15 ff. - BSGE 101, 70; BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 46/07 R Rn. 10 ff.; BSG, Urt. v. 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R Rn. 18 ff.; Groth in: jurisPR-SozR 1/2009 Anm. 2). Für im Rahmen von Arbeits- und Dienstverhältnissen bereitgestellte Verpflegung sind die Regelungen des § 2 Abs. 4 Alg II-VO 2005 bzw. § 2 Abs. 4 Alg II-V 2005 i.V.m. § 2b Alg II-V 2005 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der SachBezV bzw. § 2 Abs. 1 Satz 1 der SvEV hingegen– soweit ersichtlich – in der Rechtsprechung nicht abschließend beanstandet worden (vgl. BSG, Urt. v. 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R Rn. 18 - BSGE 101, 70; offengelassen durch BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 22/07 R Rn. 15 - BSGE 101, 70).
Vielmehr ist in der letztgenannten Entscheidung ausgeführt, dass es im Kontext der Berücksichtigung von Erwerbseinkommen gemäß § 11 SGB II systemgerecht sei, vom jeweiligen Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Sachleistungen zu bewerten, um verkappt gewährtes Arbeitsentgelt sachgerecht erfassen zu können (vgl. a.a.O., Rn. 17). Allerdings hat der Senat der Ansicht zugeneigt, dass eine Bewertung i.H.v. 202,70 Euro über den Regelbedarfsanteil für Verpflegung hinausgehe und in Erwägung gezogen, ob aus dem Existenzsicherungskonzept des SGB II für den Verordnungsgeber ein grundsätzlich Verbot folge, von dritter Seite in Sachbezugsform gewährte Zuwendungen i.in Höhe der pauschaliert bewerteten Grundbestandteile des Regelbedarfs als Einnahmen i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 1 Satzteil 1 SGB II a.F. zu qualifizieren (vgl. BSG, a.a.O. Rn. 17 und 22 ff.; ebenso Spellbrink/G. Becker in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 11 SGB II Rn. 4 f.).
In der Zeit vom 01.01. bis zum 31.12.2008 war der als Einnahme i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 1 Satzteil 1 SGB II a.F. zu berücksichtigende Geldeswert von bereitgestellter Verpflegung jeglicher Art nach Maßgabe des § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 zu bestimmen. Darin hatte der Verordnungsgeber die Ansicht übernommen, welche eine Bemessung in Höhe der Verpflegungsanteils am Regelbedarf i.S.d. § 20 Abs. 2 SGB II befürwortete. Ferner hatte er eine Bagatellgrenze eingeführt (vgl. § 2 Abs. 5 Satz 3 Alg II-V 2008). Die Regelungen sollten – unter Berücksichtigung der insoweit an den Vorläufervorschriften geäußerten Kritik – die besonders streitträchtige Frage klären, ob und auf welche Weise außerhalb von Arbeits- und Dienstverhältnissen bereitgestellte Verpflegung in die Einkommensprüfung einzubeziehen war und – insbesondere bei ungeplant erfolgenden stationären Krankenhausaufenthalten – der Entlastung der Jobcenter von verwaltungsaufwändigen Rückforderungsverfahren in Bagatellfällen dienen (vgl. Referentenentwurf zur Alg II-V 2008, S. 10 zu A. Allgemeiner Teil und S. 14 zu B. § 2 Abs. 5). Sie galt aber auch für in Arbeits- und Dienstverhältnissen bereitgestellte Verpflegung (vgl. Referentenentwurf zur Alg II-V 2008, S. 14 zu B. § 2 Abs. 5). § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 war zumindest hinreichend bestimmt (vgl. BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 22/07 R Rn. 18 - BSGE 101, 70; BSG, Urt. v. 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R Rn. 27). Seine Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht bzw. seine Ermächtigungskonformität mit § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II wurde aber zum Teil weiterhin in Abrede gestellt, weil er einer Einnahme Einkommensqualität beimesse, die eine solche mangels Marktwertes nicht habe (vgl. SG Berlin, Urt. v. 24.01.2008 - S 116 AS 17528/07 Rn. 23; SG Reutlingen, Gerichtsbescheid v. 22.10.2008 - S 6 AS 2982/08 Rn. 22 ff.; SG Osnabrück, Urt. v. 27.10.2008 - S 24 AS 831/08 Rn. 22 ff.; SG Stade, Urt. v. 03.12.2008 - S 28 AS 153/08 Rn. 19 ff.; BSG, Urt. v. 10.05.2011 - B 4 KG 1/10 R Rn. 16 f. - BSGE 108, 144; BSG, Urt. v. 25.01.2012 – B 14 AS 101/11 R Rn. 20 - SozR 4-4200 § 11 Nr. 47; Söhngen in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, § 11 Rn. 45 und 49, Stand 29.07.2021; Geiger in: LPK-SGB II, 5. Aufl. 2013, § 11 Rn. 24; Löns in: Löns/Herold-Tews, SGB II, 3. Aufl. 2011, § 11 Rn. 12; Kochhan in: info also 2007, 65; a.A. Schmidt in: Eicher, SGB II, 3. Aufl. 2013, § 11 Rn. 18; Fahlbusch in: BeckOK-SGB II, § 11 Rn. 5, Stand 01.03.2012; offen gelassen durch LSG Neustrelitz, Beschl. v. 07.01.2008 - L 8 B 410/07 Rn. 21), oder sie wurde im Hinblick auf die im Leistungssystem des SGB II nicht vorgesehene individuelle Bedarfsermittlung und den Ausschluss der abweichenden Festlegung der Bedarfe bzw. Regelleistungen zumindest als bedenklich angesehen (vgl. BSG, Urt. v. 07.11.2006 - B 7b AS 14/06 R Rn. 19 - BSGE 97, 242; BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 46/07 R Rn. 18; BSG, Urt. v. 16.12.2008 – B 4 AS 9/08 R Rn. 27; BSG, Urt. v. 18.02.2010 - B 14 AS 32/08 R Rn. 14 und 20 - SozR 4-4200 § 9 Nr. 9; BSG, Urt. v. 17.06.2010 - B 14 AS 58/09 R Rn. 21 - BSGE 106, 190; BSG, Urt. v. 23.08.2011 - B 14 AS 185/10 R Rn. 18 ff. - SozR 4-4200 § 11 Nr. 42; andeutungsweise auch BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 22/07 R Rn. 22 ff. - BSGE 101, 70; zum entsprechenden Ansatz des Gesetzes vgl. ferner § 11a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 SGB II; Spellbrink in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 11 SGB II Rn. 3; Söhngen in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, § 11 Rn. 50, Rn.50, Stand 29.07.2021). Aufgrund der durch Art. 1 Nr. 1 Buchst. a Doppelbuchst. cc, Art. 2 Satz 2 der 1. Alg II-V2008ÄndV rückwirkend zum 01.01.2008 erfolgten Einfügung des § 1 Abs. 1 Nr. 11 Alg II-V 2008 hatte sich dieser Meinungsstreit in Bezug auf außerhalb der Einkommensarten i.S.d. §§ 2, 3 und 4 Nr. 4 Alg II-V 2008 bereitgestellte Verpflegung schließlich erledigt. Diese war seither nicht mehr als geldwerte Einnahme zu berücksichtigen (vgl. Referentenentwurf zur 1. Alg II-V2008ÄndV, S. 5 zu A., S. 6 zu B. Art. 1 Nr. 1 c). Der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 hatte sich daher auf in Arbeits- und Dienstverhältnissen gewährte Verpflegung reduziert. Insoweit war die Frage nach der Rechts- und Ermächtigungskonformität dieser Vorschrift weiterhin offengeblieben.
Seit dem 01.01.2009 bzw. dem 01.04.2011 richtet sich der als Einnahme i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 1 Satzteil 1 SGB II a.F. bzw. § 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II n.F. zu berücksichtigende Geldeswert von in Arbeits- und Dienstverhältnissen bereitgestellter Verpflegung nach Maßgabe des § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 i.d.F. durch Art. 1 Nr. 2, Art. 2 Satz 1 der 1. Alg II-V2008ÄndV bzw. durch Art. 7 Nr. 2 Buchst. c, Art. 14 Abs. 3 des RBEG/SGB2/SGB12ÄndG. Handelt es sich um Vollverpflegung (Frühstück, Mittag- und Abendessen pro Tag), so ist diese gemäß § 2 Abs. 5 Satz 1 Alg II-V 2008 je Tag der Bereitstellung pauschal i.H.v. 1% des gemäß § 20 SGB II maßgebenden monatlichen Regelbedarfs als Einkommen zu berücksichtigen, indem dieser Wert den Bruttoeinnahmen – vor der Bereinigung nach Maßgabe des § 11b SGB II – hinzugerechnet wird (vgl. dazu Referentenentwurf zur 1. Alg II-V2008ÄndV, S. 8 zu B. Art. 1 Nr. 2). Insoweit bewirkt die Vorschrift eine Besserstellung gegenüber dem vorherigen Rechtszustand (zu den resultierenden Anrechnungsbeträgen vgl. Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, § 13 Rn. 313, Stand VII/2021). Handelt es sich um Teilverpflegung, so entfallen gemäß § 2 Abs. 5 Satz 2 Alg II-V 2008 auf das Frühstück ein Anteil von 20% sowie auf das Mittag- und Abendessen Anteile von je 40% des sich aus § 2 Abs. 5 Satz 1 Alg II-V 2008 ergebenden Betrages. § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 erfasst zwar nunmehr auch seinem Wortlaut nach nur noch Verpflegung, die vom Arbeitgeber bereitgestellt worden ist. Der dargestellte Meinungsstreit zur Rechts- und Ermächtigungskonformität der Vorschrift fand jedoch seine Fortsetzung (zur Rechtslage ab 01.01.2009 ebenfalls ablehnend: SG Osnabrück, Urt. v. 27.10.2008 - S 24 AS 831/08 Rn. 27 ff.; SG Berlin, Urt. v. 23.03.2015 - S 175 AS 15482/14 Rn. 31 ff.; Spindler in: info also 2015, 272 f.; Striebinger in: Gagel, SGB II/SGB III, 71. EL September 2018, § 11 SGB II Rn. 29; a.A. SG Stuttgart, Urt. v. 28.03.2019 - S 12 AS 4117/18 Rn. 29 ff.; LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 21.11.2019 - L 34 AS 801/19 Rn. 42; Pewestorf, Alg II-V, 3. Aufl. 2021, § 2 Rn. 4) und war daher nach wie vor klärungsbedürftig (vgl. G. Becker in: Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 6. Aufl. 2019, § 11 SGB II Rn. 4 und 5). Darüber hinaus wurde problematisiert, ob es auf die bloße Bereitstellung der Verpflegung (so SG Stuttgart, Urt. v. 28.03.2019 - S 12 AS 4117/18 Rn. 29 ff.; LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 21.11.2019 - L 34 AS 801/19 Rn. 43 ff.; Lange in: Eicher/Luik, SGB II, 5. Aufl. 2021, § 13 Rn. 42; Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, § 13 Rn. 316, Stand VII/2021; Pewestorf, Alg II-V, 3. Aufl. 2021, § 2 Rn. 5; Fachliche Weisungen der BA 11.23, Stand 07.02.2020) oder auf deren tatsächliche Inanspruchnahme ankommt (so SG Berlin, Urt. v. 23.03.2015 - S 175 AS 15482/14 Rn. 39; Geiger in: LPK-SGB II, 6. Aufl. 2017, § 11 Rn. 45 und § 13 Rn. 5). Ferner wurde vertreten, § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 betreffe nur freie Verpflegung, d.h. solche, die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber kostenfrei zur Verfügung gestellt werde (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 30.11.2017 - L 31 AS 2400/16 Rn. 19 und 22; Lange, a.a.O.).
Dass eine im Vorhinein getroffene eigenverantwortliche Verwendungsentscheidung des Leistungsempfängers über einen Geldzufluss dessen Berücksichtigung als Einkommen nicht hindert, hat das BSG bereits mehrfach entschieden (vgl. BSG, Urt. v. 30.07.2008 - B 14 AS 26/07 Rn. 25 - SozR 4-4200 § 11 Nr. 17 Tilgung eines Dispositionskredits; BSG, Urt. v. 30.07.2008 - B 14 AS 43/07 R Rn. 28 Tilgung eines Dispositionskredits; BSG, Urt. v. 29.04.2015 - B 14 AS 10/14 R Rn. 31 - SozR 4-4200 § 11 Nr. 70 Tilgung eines Dispositionskredits; BSG, Urt. v. 24.05.2017 - B 14 AS 32/16 R Rn. 25 - BSGE 123, 199 Tilgung eines Arbeitgeberdarlehens; BSG, Urt. v. 20.02.2020 - B 14 AS 52/18 R Rn. 38 - SozR 4-4200 § 12 Nr. 32 Tilgung eines Dispositionskredits).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die besprochene Entscheidung liefert die erstmalige höchstrichterliche Positionierung in dem langjährig bestehenden Meinungsstreit zur Vereinbarkeit des § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 i.d.F. durch die 1. Alg II-V2008ÄndV bzw. das RBEG/SGB2/SGB12ÄndG mit höherrangigem Recht bzw. der Ermächtigungsgrundlage des § 13 Abs. 1 Nr. 1 SGB II (vgl. dazu o. C.).
Nach Auffassung des erkennenden Senats ist arbeitsvertraglich als Teil der Arbeitsvergütung vereinbarte und tatsächlich bereitgestellte Verpflegung als Einnahme in Geldeswert i.S.d. § 11 Abs. 1 Satz 2 SGB II n.F. zu qualifizieren. Im Mittelpunkt seiner Überlegungen steht dabei ein im bisherigen Diskurs nicht berücksichtigter Aspekt: Zwar hat im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses als Bezügebestandteil bereitgestellte Verpflegung nur einen eingeschränkten Marktwert, weil sie in der Regel nicht frei, sondern allein dadurch verwertbar ist, dass sie verzehrt wird. Gleichwohl hat sie aber einen in Geld zu bemessenden wirtschaftlichen Wert. Denn zumindest der Anspruch hierauf ist in der Weise verfügbar, dass diese Leistung – jedenfalls im Rahmen einer Erwerbstätigkeit – zuvor vom Arbeitnehmer anstelle von (höheren) Geldbezügen als Arbeitsentgelt akzeptiert werden muss (§ 107 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GewO). Dies rechtfertigt es, bei der Bestimmung des als Einnahme zu berücksichtigenden Geldeswertes der Verpflegung auf den Wert des Anspruchs abzustellen.
Im Unterschied zu den früheren Entscheidungen des BSG zu außerhalb der Einkommensarten i.S.d. §§ 2, 3 und 4 Nr. 4 Alg II-V 2008 gewährter Verpflegung (vgl. BSG, Urt. v. 18.06.2008 - B 14 AS 22/07 R - BSGE 101, 70 stationärer Krankenhausaufenthalt; BSG, Urt. v. 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R Inhaftierung) geht es in Fällen der vorliegenden Art, also der Bewertung eines im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses als Bezügebestandteil vereinbarten und bereitgestellten Sachbezuges Verpflegung, nicht um individuelle Bedarfsermittlung bzw. abweichende Bestimmung der Höhe der Regelleistung ohne Rechtsgrundlage, sondern um die Bestimmung der Höhe einer Einnahme aus abhängiger Beschäftigung. Die insoweit weiterhin vorgebrachten Argumente gegen die Rechts- und Ermächtigungskonformität des § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 (vgl. dazu o. C.) gehen daher ins Leere. Es handelt sich um eine Regelung dazu, wie das Einkommen im Einzelnen zu berechnen ist. Der gesetzliche Einkommensbegriff wird gerade nicht erweitert, sondern vorausgesetzt.
Ob der erforderliche Zufluss des Geldeswertes vorliegt, hängt nicht davon ab, ob eine tatsächlich bestehende Möglichkeit, die bereitgestellte Verpflegung in Anspruch zu nehmen, realisiert wird oder nicht. Denn bereits deren arbeitsvertragliche Vereinbarung stellt eine – der Berücksichtigung als Einkommen grundsätzlich nicht entgegenstehende – Verwendungsentscheidung über einen Teil des Arbeitsentgelts dar. Deshalb wirkt sich eine spätere Nichtinanspruchnahme ebenso wenig auf die Höhe des zu berücksichtigenden Bedarfs und damit auf die Höhe des Leistungsanspruchs aus, wie ein unterlassener Verbrauch von mit Grundsicherungsleistungen gekauften Lebensmitteln (etwa, weil sie verdorben sind).
Der Höhe nach ist ein arbeitsvertraglich als Bezügebestandteil vereinbarter und bereitgestellter Sachbezug Verpflegung (nur) nach Maßgabe des § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 zu bewerten, nicht nach den höheren Beträgen der SvEV, die der Arbeitgeber in den Bezügeabrechnungen zugrunde legt. Die in § 2 Abs. 5 Alg II-V 2008 vorgenommene Pauschalierung ist realitätsgerecht und daher ebenfalls von der Verordnungsermächtigung des § 13 Abs. 1 Nr. 1 SGB II gedeckt.
Der Bruttowert des Sachbezuges Verpflegung ist – wie das in Geld ausgezahlte Bruttoerwerbseinkommen – gemäß § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB II um die zu entrichtenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zu bereinigen. Ferner sind der Grundfreibetrag i.S.d. § 11b Abs. 2 Satz 1 SGB II und ggf. der Erwerbstätigenfreibetrag i.S.d. § 11b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 3 SGB II abzusetzen. Im Gegensatz zum klägerischen Vortrag bewirken die auf den Sachbezug Verpflegung erhobenen gesetzlichen Abzüge hingegen nicht, dass die Verpflegung „erkauft“ und deshalb nicht als Einkommen zu berücksichtigen wäre.
An der Auffassung, § 2 Abs. 5 Alg II-V2008 regle nur die Bewertung kostenfrei bereitgestellter, nicht aber diejenige aus Erwerbseinkommen bezahlter Verpflegung (vgl.o. unter C.), dürfte nicht festgehalten werden können.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Rn. 12: Gegenstand des Revisionsverfahrens ist neben den Entscheidungen der Vorinstanzen nur noch der Bescheid, mit dem die Grundsicherungsleistungen endgültig festgesetzt worden sind. Dieser Bescheid, durch den die Höhe der Leistungen bezogen auf den gesamten Zeitraum für alle Kläger neu geregelt wurde, ist gemäß § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens vor dem Sozialgericht geworden. Er hat den ursprünglich mit der Klage angefochtenen Bescheid über eine vorläufige Leistungsbewilligung vollständig ersetzt und damit i.S.d. § 39 Abs. 2 SGB X erledigt (std. Rspr. des BSG; vgl. BSG, Urt. v. 19.03.2020 - B 4 AS 1/20 R Rn. 10 m.w.N.).
Rn. 17: Einkommen ist grundsätzlich alles, was jemand nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält (st. Rspr. des BSG seit BSG, Urt. v. 30.07.2008 - B 14 AS 26/07 R Rn. 23 ff. - SozR 4-4200 § 11 Nr. 17 und BSG, Urt. v. 30.09.2008 - B 4 AS 29/07 R Rn. 18 - BSGE 101, 291; zuletzt BSG, Urt. v. 08.12.2020 - B 4 AS 30/20 R Rn. 15 - BSGE 131, 123 vorgesehen). Ein „wertmäßiger Zuwachs“ liegt dann vor, wenn die Einnahme eine Änderung des Vermögensstandes bewirkt. Außerdem muss das Einkommen als „bereites Mittel“ geeignet sein, den konkreten Bedarf im jeweiligen Monat zu decken (st. Rspr. des BSG; grundlegend BSG, Urt. v. 29.11.2012 - B 14 AS 33/12 R Rn. 13 ff. - BSGE 112, 229; zuletzt BSG, Urt. v. 24.06.2020 - B 4 AS 9/20 R Rn. 28 - SozR 4-4200 § 11 Nr. 88).