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Autor:Dirk H. Dau, RiBSG a.D.
Erscheinungsdatum:18.06.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 2b BEEG, § 7 BEEG, § 4 BEEG, § 27 BEEG, § 3 BEEG, § 2 BEEG, § 2c BEEG, § 2d BEEG
Fundstelle:jurisPR-SozR 12/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Dau, jurisPR-SozR 12/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

„BEEG gegen das Covid-19-Virus desinfiziert“

A. Überblick

„Kein Gesetz kommt aus dem Parlament so heraus, wie es eingebracht worden ist.“ An diese Strucksche Regel haben sich die parlamentarischen Gremien beim „Gesetz für Maßnahmen im Elterngeld aus Anlass der Covid-19-Pandemie“ nicht gehalten. Der Gesetzentwurf der Koalitionsfraktionen hat es bis ins Bundesgesetzblatt geschafft, ohne dass auch nur ein Jota geändert worden wäre; und das im zurzeit nicht unüblichen Eilverfahren: Gesetzentwurf vom 21.04.2020 (BT-Drs. 19/18698), erste Lesung im Bundestag am 22.04.2020, zweite und dritte Lesung am 07.05.2020, Behandlung im Bundesrat am 15.05.2020 (BR-Drs. 217/20), Verkündung am 28.05. 2020 (BGBl I 2020, 1061).

Auf die Pandemie reagiert das Gesetz im Wesentlichen mit folgenden, rückwirkend in Kraft tretenden und befristeten Regelungen:

Recht systemrelevant tätiger Eltern, Bezugszeiten auch über den 14. Lebensmonat hinaus zu verschieben,
gelockerte Anforderungen an den nachträglichen Nachweis von Arbeitszeit und Einkommenshöhe als Bedingungen des Partnerschaftsbonus und
Nichtanrechnung in der Bezugszeit bezogener Ersatzleistungen für pandemiebedingt ausgefallenes Erwerbseinkommen.

Über den programmatischen Titel des Gesetzes hinaus gehen pandemieunabhängige und dauerhafte ausdrückliche Regelungen zur zeitlichen Zuordnung von Einnahmen unselbstständig und selbstständig Erwerbstätiger.

B. Zeitlich begrenzte Sonderregelungen wegen Covid-19-Pandemie

I. Neuer Ausklammerungstatbestand

Grundsätzlich zählen zum zwölfmonatigen Bemessungszeitraum auch Kalendermonate, in denen Berechtigte, etwa wegen Krankheit oder Arbeitslosigkeit, kein oder geringeres Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit haben. Unberücksichtigt bleiben solche Kalendermonate nach § 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und 4 BEEG nur, wenn das Mindereinkommen maßgeblich durch Schwangerschaft oder durch (Pflicht-)Wehrdienst/Zivildienst bedingt war. Diese Ausklammerungstatbestände ergänzt der eingefügte Satz 3 des § 2b Abs. 1 BEEG jetzt um Kalendermonate in der Zeit vom 01.03. bis 31.12.2020 in denen Einkommen wegen der Covid-19-Pandemie verringert war. Dazu rechnen nicht nur direkte Folgen wie Kurzarbeit und Entlassung, sondern auch mittelbare, etwa die herabgesetzte Arbeitszeit wegen vermehrt erforderlicher Kinderbetreuung (BT-Drs. 19/18698, S. 7).

Der anschließend eingefügte Satz 4 sorgt dafür, dass Zeiten des Elterngeldbezuges für ein älteres Kind (§ 2b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BEEG) auf Antrag auch nach dessen 14. Lebensmonat ausgeklammert werden, wenn Berechtigte die vorübergehend im neuen § 27 Abs. 1 Satz 1 BEEG geschaffene Möglichkeit genutzt haben, den Bezug für die Zeit vom 01.03. bis 31.12.2020 aufzuschieben.

Der Ausklammerung einzelner Monate bei nichtselbstständig Erwerbstätigen entspricht bei Selbstständigen die Verlegung der Gewinnermittlung vom letzten abgeschlossenen Veranlagungszeitraum auf den davorliegenden (§ 2b Abs. 2 Satz 2 BEEG). Das gilt jetzt für die begrenzte Zeit auch bei Covid-19-Pandemie bedingten Einkommensverlusten Selbstständiger.

Anders als die bisherigen ist der neue Ausklammerungstatbestand auch bei nichtselbstständig Erwerberbstätigen nur auf Antrag, nicht von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Einkommensreduzierung wird weder, wie für Zeiten des Elterngeldbezuges für ein älteres Kind oder während mutterschutzrechtlicher Fristen, unterstellt, noch muss sie, wie für Zeiten schwangerschaftsbedingter Krankheit oder von (Plicht-)Wehrdienst/Zivildienst, ermittelt werden. Berechtigte brauchen Covid-19-Pandemie-bedingte Einkommenseinbußen lediglich glaubhaft zu machen.

Durch Antragsabhängigkeit des neuen Ausklammerungstatbestandes lässt sich vermeiden, dass Kalendermonate mit geringerem Einkommen durch solche aus der Vergangenheit ersetzt werden, in denen Berechtigte noch weniger oder gar kein Einkommen erzielt haben. Das BSG hatte dieses sinn- und zweckwidrige Ergebnis zunächst für ausschließbar gehalten, indem es einen schriftlichen Verzicht auf die „Begünstigung“ erlaubte (BSG, Urt. v. 18.08.2011 - B 10 EG 7/10 R Rn. 26, 54), diese Rechtsprechung dann aber aufgegeben (BSG, Urt. v. 16.03.2017 - B 10 EG 9/15 R Rn. 32; BSG, Urt. v. 27.06.2019 - B 10 EG 1/18 R Rn. 14; abl. Dau, jurisPR-SozR 20/2017 Anm. 4). Nach dem (Referenten-)„Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des BEEG“ (Stand 14. 02.2020) wird diese Rechtsprechungsänderung korrigiert und die zuvor geltende Rechts- und Weisungslage wiederhergestellt werden (Entwurf S. 25 f.).

II. Aufschub der Bezugszeit

Abs. 1 Sätze 1 bis 3 des neuen § 27 BEEG erlauben Elternteilen, die eine systemrelevante Tätigkeit ausüben, den Elterngeldbezug auf Antrag für die Zeit vom 01.03 bis 31.12.2020 aufzuschieben. Dieser Zeitraum lässt sich noch voll ausschöpfen, weil die Bestimmung bereits mit Wirkung vom 01.03.2020 in Kraft getreten ist (Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes) und Änderungen der Bezugszeit für drei Monate rückwirkend möglich sind. Das gilt selbst dann, wenn Monatsbeträge bereits ausgezahlt wurden, weil hier ein Härtefall vorliegen dürfte (§ 7 Abs. 2 Satz 3 BEEG). Die bis zu zehn verschobenen Bezugsmonate sind spätestens bis zum 30.06.2021 anzutreten. Basiselterngeld kann dann – abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 1 BEEG – auch nach Vollendung des 14. Lebensmonats bezogen werden. Nach Satz 3 sind beim Elterngeld-plus Bezugslücken in der Zeit vom 01.03.2020 bis 30.06.2021 – abweichend von § 4 Abs. 1 Satz 2 BEEG: „in aufeinanderfolgenden Monaten“ – unschädlich.

Abs. 2 des neuen § 27 BEEG erlaubt es, Partnerschaftsbonus-Monate, deren Bezug noch nicht begonnen hat, auch dann zu verschieben, wenn nur ein Elternteil einen systemrelevanten Beruf ausübt. Systemrelevanz des „Berufs“ statt der in Satz 1 genannten „Tätigkeit“ dürfte bloßer Wechsel im Ausdruck ohne inhaltliche Bedeutung sein.

Das Gesetz bestimmt den Begriff „systemrelevante Tätigkeit“ nicht näher. Im Kern werden dazu Tätigkeiten in den kritischen Infrastrukturen nach der zum BSI-Gesetz (BGBl I 2009, 2821) ergangenen SI-KritisV (BGBl I 2016, 958) rechnen. Das BMAS hat dazu am 30.03.2020 im Internet eine „Liste der systemrelevanten Bereiche“ veröffentlicht. Darüber hinaus sollen sich den Materialen zufolge Anhaltspunkte zur Begriffsbestimmung aus landesrechtlichen Regelungen zur Kindernotfallbetreuung gewinnen lassen (BT-Drs. 19/18698, S. 8). Diese Regelungen sind allerdings keineswegs einheitlich, wie sich an der unterschiedlichen Beurteilung der Anwaltschaft als systemrelevant zeigt (vgl. Newsletter der BRAK „Nachrichten aus Berlin“ Nr. 8/2020 v. 20.05.2020).

III. Gelockerte Anforderungen für den Partnerschaftsbonus

§ 27 Abs. 3 BEEG schützt Eltern, die den Partnerschaftsbonus bis zum Ablauf des 27.05.2020, dem Tag vor Verkündung der Gesetzesänderung, beantragt haben, gegen Rückforderung überzahlter Leistungen, wenn sie die besonderen Anforderungen dieser Form des Elterngeldes an Arbeitszeit und Einkommenshöhe in der Zeit vom 01.03. bis 31.12.2020 pandemiebedingt nicht haben einhalten können. Darunter fallen etwa Arbeitsplatzverlust, Kurzarbeit oder herabgesetzte Arbeitszeit wegen zusätzlich notwendig gewordener Kinderbetreuung ebenso wie eine notwendig gewordene heraufgesetzte Arbeitszeit. Glaubhafte Angaben dieser Personen bei Beantragung des Partnerschaftsbonus bleiben maßgeblich, spätere pandemiebedingte tatsächliche Abweichungen sind ohne Rücksicht darauf unbeachtlich, ob die Eltern eine systemrelevante Tätigkeit ausüben oder ausgeübt haben.

IV. Nichtberücksichtigung von Erwerbsersatzeinkommen

§ 27 Abs. 4 BEEG ordnet jetzt an, Erwerbsersatzeinkommen, wie etwa Kurzarbeitergeld oder Arbeitslosengeld I, das Eltern in der Zeit vom 01.03. bis 31.12.2020 beziehen, entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BEEG nicht auf Elterngeld anzurechnen. Das gilt nur für den Ersatz pandemiebedingt ausgefallenen Erwerbseinkommens, aber auch bei nicht systemrelevanter Tätigkeit.

C. Pandemieunabhängige Dauerregelung: Zeitliche Zuordnung von Einnahmen

Das BSG hatte Einnahmen aus unselbstständiger Arbeit zunächst nach einem elterngeldrechtlich modifizierten Zuflussprinzip dem Zeitraum zugeordnet, in dem Berechtigte sie „erzielt“ hatten. Im Bemessungszeitraum erarbeitetes, aber von säumigen Arbeitgebern erst nach dessen Ende gezahltes Entgelt wirkte also elterngelderhöhend (BSG, Urt. v. 30.09.2010 - B 10 EG 19/09 R Rn. 36 und BSG, Urt. v. 18.08.2011 - B 10 EG 5/11 R Rn. 25); anders nur, wenn es sich lohnsteuerrechtlich nicht mehr um laufendes Arbeitsentgelt, sondern um sonstige Bezüge handelte. Diese Rechtsprechung hat das Gericht später mit der Begründung aufgegeben, § 2 Abs. 1 Satz 3 BEEG in der seit 18.09.2012 geltenden Fassung (BGBl I 2012, 1878) stelle seitdem statt auf „erzieltes“ Einkommen auf dasjenige ab, welches der Berechtigte „hat“. Maßgeblich sei mithin der tatsächliche Zufluss im Bemessungszeitraum (BSG, Urt. v. 27.06.2019 - B 10 EG 1/18 R Rn.19 ff.).

Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber jetzt mit einem nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG eingefügten Satz korrigiert: „Die zeitliche Zuordnung von Einnahmen erfolgt nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben für das Lohnsteuerabzugsverfahren.“ Voraus- und Nachzahlungen laufenden Arbeitsentgelts sind damit, ebenso wie früher nach dem elterngeldrechtlich jetzt nach dem lohnsteuerrechtlich modifizierten Zuflussprinzip der LStR 39b.5 Abs. 4 Satz 1 jeweils in dem Monat zu berücksichtigen, für den, (nicht in dem) sie gezahlt werden; so wie es die Richtlinien des BMSFSJ zum Elterngeld in Ziff. 2.1.3.1.4.2 der Verwaltung seit langer Zeit vorschreiben. Rechts- und Weisungslage stimmen damit wieder überein. Bemerkenswert bleibt, dass BSG und Gesetzgeber von jeder der unterschiedlichen Methoden zeitlicher Zuordnung jeweils behaupten, sie erhöhe gegenüber der anderen die Verwaltungspraktikabilität (vgl. BSG, Urt. v. 27.06.2019 - B 10 EG 1/18 R Rn. 27 und BT-Drs. 19/18698, S. 6).

Nach den Materialien drückt der in § 2c Abs. 1 BEEG eingefügte Satz 3 die Steuerakzessorietät des Elterngeldes aus (BT-Drs. 19/18698, S. 8). Deshalb werden „die lohnsteuerrechtlichen Vorgaben für das Lohnsteuerabzugsverfahren“ allgemein zu beachten sein, also auch die LStR 39b. 5 Abs. 4 Satz 2, der zufolge der Arbeitgeber Nachzahlungen laufenden Arbeitsentgelts auch als – elterngeldrechtlich unbeachtliche – besondere Bezüge ausweisen kann. Diese Möglichkeit wird der fürsorgepflichtige Arbeitgeber im Bemessungszeitraum besser nicht nutzen, im Bezugszeitraum wird er sie wahrzunehmen haben; andernfalls könnten ihm Schadenersatzansprüchen seiner Arbeitnehmer wegen Elterngeldverlusten drohen (LArbG Düsseldorf, Urt. v. 27.05.2020 - 12 Sa 716/19).

Nach dem in § 2d BEEG eingefügten Abs. 5 gelten für die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und damit zusammenhängenden Ausgaben aus selbstständiger Arbeit die „einkommensteuerrechtlichen Grundsätze“. Danach kommt es – wie bisher – auf die Methode der Gewinnermittlung an: Bei Einnahmen-Überschuss-Rechnung entscheidet der Einnahmezufluss (Zahlungseingang) bzw. Ausgabeabfluss, bei Buchführung der Zeitpunkt, zu dem im Rahmen einer Leistungserbringung der Gewinn entstanden ist (Realisationsprinzip).

D. Inkrafttreten

Die zeitlich begrenzten Sonderregelungen wegen der Covid-19-Pandemie sind rückwirkend am 01.03.2020 in Kraft getreten, die pandemieunabhängigen Bestimmungen zur zeitlichen Zuordnung von Einnahmen am 29.05.2020.



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