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Anmerkung zu:OLG Rostock Vergabesenat, Beschluss vom 09.12.2020 - 17 Verg 4/20
Autor:Dr. Jan Peter Müller, RA
Erscheinungsdatum:09.02.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 97 GWB, § 17 VgV 2016, § 14 VgV 2016, § 135 GWB, § 160 GWB, § 13 GVG
Fundstelle:jurisPR-VergR 2/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Müller, jurisPR-VergR 2/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Auch im Notfall: Mindestens „Wettbewerb light“



Leitsätze

1. Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV rechtfertigt allein kein gänzliches Absehen von einer Vergabe nach wettbewerblichen Grundsätzen (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB). Das auf der Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen nötigt vielmehr dazu, grundsätzlich auch in den Fällen der Notvergabe zumindest mehrere Angebote einzuholen und damit wenigstens „Wettbewerb light“ zu eröffnen. Nur als ultima ratio kommt eine Direktvergabe an einen von vornherein alleinig angesprochenen Marktteilnehmer in Betracht.
2. Ist der Tatbestand des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfüllt, die „konkurrenzlose“ Direktbeauftragung des von vornherein exklusiv angesprochenen Unternehmens aber nach den vorbezeichneten Grundsätzen ermessensfehlerhaft, so ist der Vertrag nach Maßgabe des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Dass der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall den Auftrag auch ohne Ausschreibung rechtmäßig hätte vergeben können, ist nicht ausschlaggebend.



A.
Problemstellung
Gerade ungewöhnliche Umstände zwingen zu schnellem und effektivem Handeln. Das Vergaberecht erkennt dies an, indem es den Auftraggebern in den Fällen von Dringlichkeit ein am Grad der Dringlichkeit gestuftes System von Erleichterungen zur Seite stellt. Die wohl größte in diesem Zusammenhang stehende vergaberechtliche Erleichterung im Oberschwellenbereich stellt die Möglichkeit zum Rückgriff auf ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aufgrund eines Zustands der äußersten Dringlichkeit dar.
Das OLG Rostock machte in der hier zu besprechenden Entscheidung nochmals klar, dass selbst die äußerste Dringlichkeit grundsätzlich nicht das vollkommene Absehen vom Wettbewerb rechtfertigt. Auch in Notfällen muss so viel Wettbewerb geschaffen werden wie möglich.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Das OLG Rostock erklärte die Vergabe eines Auftrags zur Durchführung von anlasslosen Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen für unwirksam, da der Auftraggeber – unabhängig von einem förmlichen Verfahren – auch im vorliegenden Fall der äußersten Dringlichkeit mindestens weitere Angebote hätte einholen müssen.
Wenige Wochen, nachdem die Corona-Pandemie in der Bundesrepublik zum ersten Lockdown geführt hatte, beauftrage der Antragsgegner (Auftraggeber) die Beigeladene (Auftragnehmer) mit Vertrag vom 07.05.2020, anlasslose Massentestungen von Bewohnern und Mitarbeitern in Alten- und Pflegeheime in der Zeit vom 08.05.2020 bis zum 31.07.2020 durchzuführen. Vertragsverhandlungen führte der Antragsgegner ausschließlich mit der Beigeladenen; anderweitige Angebote wurden nicht eingeholt.
Nachdem der Antragsteller aus der Tagespresse von dem Vertrag des Antragsgegners mit der Beigeladenen erfahren hatte, leitete sie ein Nachprüfungsverfahren ein und begehrte unter anderem festzustellen, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossene Vertrag über die Durchführung von Corona-Tests bei Bewohnern und Beschäftigten in Heimen und Pflegeeinrichtungen des Landes Mecklenburg-Vorpommern unwirksam ist, sowie dem Antragsgegner aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein geregeltes wettbewerbliches Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassungen der Vergabenachprüfungsinstanzen durchzuführen.
Weitgehend mit Erfolg! Nach Ansicht des Senates habe selbst die äußerste Dringlichkeit der Beschaffung vorliegend ein vollständiges Ausbleiben des Wettbewerbs nicht gerechtfertigt.
Auch wenn vorliegend ein Fall der äußersten Dinglichkeit bestanden habe, sei das hier erfolgte gänzliche Absehen vom Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) ermessensfehlerhaft. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV eröffne auf der Rechtsfolgenseite zwar die Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Die Einschränkung des Wettbewerbs müsse aber verhältnismäßig, insbesondere erforderlich sein. Grundsätzlich sei deshalb auch im Rahmen der § 14 Abs. 4 Nr. 3, § 17 Abs. 5 VgV so viel Wettbewerb wie möglich zu eröffnen. In der Regel seien mehrere Angebote einzuholen. Regelmäßig dürfe der Auftraggeber sich nicht auf die Direktansprache eines einzigen Anbieters beschränken. Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb komme nur als ultima ratio in Betracht.
Ein solcher Extremfall habe hier nicht vorgelegen. Vorliegend wusste der Antragsgegner, dessen konkreter Beschaffungsbedarf unstreitig jedenfalls seit dem 20.04.2020 feststand, spätestens infolge einer E-Mail des Antragstellers vom 24.04.2020, dass zumindest dieser als tauglicher und zudem auch erkennbar interessierter Anbieter in Betracht käme. Zu diesem Zeitpunkt war nach dem eigenen Bekunden des Antragsgegners im Verhältnis zur Beigeladenen noch keine „Unterschriftsreife“ erreicht gewesen. Es hätte also Anlass und Möglichkeit bestanden, (zumindest) den Antragsteller kurzfristig – ggf. binnen Tagen – zur Abgabe eines Angebots aufzufordern.
Dem stünden nach Ansicht des Senats auch personelle Engpässe oder hohe Auslastung nicht entgegen. So hatte der Antragsgegner vorgetragen, dass das eingesetzte Personal aufgrund der vielfältigen Aufgaben zu einer Bewältigung des zusätzlichen Aufwandes für die Einholung weiterer Angebote nicht in der Lage gewesen sei. Der Senat hegt zu Recht bereits Zweifel daran, die Wahrung vergaberechtlicher Vorgaben von der jeweiligen Personalausstattung der Vergabestelle abhängig zu machen. Unabhängig davon habe der Antragsgegner insoweit aber auch keinen tragfähigen Vortrag machen können.


C.
Kontext der Entscheidung
In seiner Entscheidung setzt sich der Senat auch mit den Anforderungen an eine „äußerste Dringlichkeit“ i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV auseinander. Er geht dabei auf die Mitteilung der Europäischen Kommission vom 01.04.2020 zur Nutzung des Rahmens in der durch die Covid-19-Krise verursachten Notsituation (Az.: 2020/C1081/01) sowie das Rundschreiben des Bundeswirtschaftsministeriums vom 19.03.2020 zum Umgang mit den vergaberechtlichen Mechanismen vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie ein und bestätigt diese. Zutreffend weist das Gericht aber darauf hin, dass es sich bei diesen Handreichungen für die Vergabenachprüfungsinstanzen um nicht mehr als eine unverbindliche Rechtsauffassung handelt. Bei der Prüfung sei vorliegend eine Abwägung zwischen den Belangen des wirtschaftlichen Wettbewerbs einerseits und den zu schützenden – bereits seit Mitte März massiv beeinträchtigten – höchstpersönlichen Rechtsgütern der Heimbewohner andererseits geboten gewesen. Spätestens seit der Konferenz der Bundeskanzlerin mit den Ministerpräsidenten am 15.04.2020, auf der eine Vereinbarung über die Möglichkeit von Lockerungen hinsichtlich der im Frühjahr verhängten Besuchsverbote für Angehörige von Pflege- und Altenheimbewohnern getroffen wurde, sei klar gewesen, dass mit der Vergabe schnellstmöglich begonnen werden muss. Ein längeres Zuwarten etwa bis Ende Mai 2020 oder gar darüber hinaus hätte nicht ernstlich zur Debatte stehen können.
Weiterhin setzt sich das Gericht mit dem Streitstand zum Verständnis und zur Reichweite des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB auseinander. Zwar werde unter Verweis auf den Wortlaut der Vorschrift teilweise vertreten (vgl. Voppel in: Voppel/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Aufl. 2018, § 135 GWB Rn. 61), § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB erfasse diejenigen Fälle nicht, in denen die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Absehen von der Bekanntmachung vorlagen, der Auftraggeber also ohne Ausschreibung in anderer als der konkret gewählten Form hätte vergeben können. Dieser Ansicht folgt der Senat richtigerweise nicht. Nach Ansicht des Senates sei der Wortlaut nicht eindeutig und lasse beide Deutungen zu: Einerseits könne er im soeben ausgeführten Sinn verstanden werden. Andererseits sei mit dem Wortlaut auch zu vereinbaren, die vergaberechtliche Zulässigkeit nicht isoliert auf das Unterbleiben der Bekanntmachung, sondern auf die Vergabe und damit das gewählte Verfahren bis zur Auftragserteilung als Ganzes zu beziehen. Eine Ausnahme, die „dies aufgrund Gesetzes gestattet“, wäre danach nur dann gegeben, wenn der Auftraggeber das an die Stelle der Bekanntmachung tretende, gesetzlich zugelassene Verfahren auch eingehalten habe. Bezugspunkt des vergaberechtlichen Vorwurfs wäre danach ebenfalls die unterbliebene Veröffentlichung, allerdings bereits dann, wenn sie nicht so weit wie gesetzlich vorgesehen kompensiert wird, der Transparenz- und der Wettbewerbsgrundsatz also über das notwendige (und zugelassene) Maß hinaus eingeschränkt sind. Andere Vergaberechtsverstöße als das Absehen von der Bekanntmachung unter Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben fielen demgegenüber nicht unter § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Bei akutem Beschaffungsbedarf hat der Auftraggeber zunächst zu klären, ob überhaupt ein Fall der Dringlichkeit vorliegt. Selbst im noch so dringenden Fall muss der Auftraggeber sich anschließend auch die Frage stellen, ob er nicht doch noch Vergleichsangebote einholen kann. Handelt es sich nicht um einen nur punktuellen Bedarf, so darf die Dringlichkeitsbeschaffung nur den Bedarf abbilden, der für die Überbrückung der Zeit, bis ein ordentliches Verfahren abgeschlossen ist, notwendig ist.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Für eine Verpflichtung des Antragsgegners zu einer wettbewerblichen Vergabe war im Rahmen der vorliegenden Entscheidung infolge Zeitablaufs kein Raum mehr. Der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag war seit dem 01.08.2020 vollständig abgewickelt und konnte infolge seines Charakters als – absolutes – Fixgeschäft auch nicht erneut – mit einem anderen Vertragspartner – in Vollzug gesetzt werden. Dies steht der Zulässigkeit des Antrages aber nicht entgegen. Der Nichtigkeitsfeststellungsantrag nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB erfordert kein besonderes Feststellungsinteresse, insbesondere keine konkrete Wiederholungsgefahr. Mit Blick auf § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB kann die Antragsbefugnis auch im Fall eines bereits eingetretenen Schadens zu bejahen sein. Vorbehaltlich der weiteren Voraussetzungen ist ein solcher Antrag daher bereits zulässig, wenn mit ihm eine primäre Rechtsschutzentscheidung der Vergabenachprüfungsinstanzen in Vorbereitung auf sekundären Rechtsschutz vor den allgemeinen Zivilgerichten (§ 13 GVG) erwirkt werden soll. Da die Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nach dem insoweit klaren Normwortlaut nur eintritt, wenn der Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht in einem Vergabenachprüfungsverfahren festgestellt worden ist – womit die „Feststellung“ tatsächlich konstitutiv wirkt –, ist die Antragstellerin letztlich gezwungen, Vergabenachprüfung zu beantragen.




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