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Leitsatz

Nach einem von einer Wohnungseigentümergemeinschaft wegen eines Mangels am Gemeinschaftseigentums betriebenen selbstständigen Beweisverfahren kommt eine Fristsetzung zur Klageerhebung nach § 494a ZPO nicht in Betracht, wenn nachfolgend mindestens ein Mitglied der Gemeinschaft nach Ermächtigung durch diese Klage erhebt.

A.

Problemstellung

Durch ein selbstständiges Beweisverfahren gegen den Bauträger wegen Mängeln bei der Errichtung einer Wohnungseigentumsanlage kann eine Entscheidungsgrundlage dafür geschaffen werden, welche Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden sollen: Bei manchem Mangel kann es sinnvoll sein, dass nicht eine Beseitigung des Mangels, sondern eine Reduzierung des Preises für Erwerber wie auch Bauträger interessengerecht erscheint. Aufseiten der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) ist also wegen Mängeln des gemeinschaftlichen Eigentums ein Zusammenwirken der einzelnen Erwerber, die als Vertragspartner des Bauträgers zunächst Gläubiger der Gewährleistungsrechte sind, und deren Koordination durch die GdWE erforderlich. Beantragt die GdWE das selbstständige Beweisverfahren, stellt sich für den Bauträger als Antragsgegner umgekehrt die Frage, von wem er Kostenerstattung verlangen kann, soweit sich die Vorwürfe nicht bestätigen.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Eine GdWE beantragte gegenüber dem Bauträger die sachverständige Feststellung einer Reihe von Baumängeln, nachdem sie die hieraus abgeleiteten Gewährleistungsrechte durch Beschluss an sich gezogen hatte. Das selbstständige Beweisverfahren ergab, dass einer der behaupteten Mängel, hier ein nicht der DIN 18040 („Barrierefreies Bauen“) entsprechender Abstand zwischen den Aufzügen und den nach unten führenden Treppenläufen, vorliegt. Die GdWE beschloss noch vor Feststellung der Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens, dass es den Miteigentümern überlassen bleibt, nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens gegenüber dem Bauträger die Vergütung für ihre jeweilige Wohnung aufgrund des genannten Mangels zu mindern. Ein Wohnungseigentümer erhob gestützt auf Minderung Zahlungsklage gegen den Bauträger. Der Bauträger beantragte, der GdWE gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung zu setzen.

Ohne Erfolg!

Der Fristsetzung zur Klageerhebung gemäß § 494a Abs. 1 ZPO im selbstständigen Beweisverfahren gegen die GdWE steht die Anhängigkeit eines Hauptsacheprozesses durch einen der Wohnungseigentümer entgegen, so das OLG Karlsruhe. Denn in deren Rahmen werde auch über die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens entschieden. Die notwendige sachliche und persönliche Identität der Gegenstände von selbstständigem Beweisverfahren und Hauptsacheprozess liege vor.

Die erforderliche sachliche (Teil-)Identität folge daraus, dass der Mangel „Abstand zwischen Aufzug und Treppenhaus“ Gegenstand sowohl des selbstständigen Beweisverfahrens als auch der Minderungsklage (Hauptsacheprozess) sei. Eine sachliche Teilidentität zwischen selbstständigem Beweisverfahren und Hauptsacheprozess genüge (vgl. BGH, Beschl. v. 24.06.2004 - VII ZB 11/03 Rn. 9 ff. - NJW 2004, 3121). Ohne Bedeutung sei, ob und inwieweit sich die weiteren Mängelbehauptungen erwiesen haben; der eingeschränkten Weiterverfolgung von Mängeln könne in der Kostenentscheidung des Hauptsacheprozesses durch entsprechende Anwendung des § 96 ZPO Rechnung getragen werden (BGH, Beschl. v. 21.10.2004 - V ZB 28/04 Rn. 7 - NJW 2005, 294).

Auch die erforderliche persönliche Übereinstimmung liege vor. Dazu genüge eine nur teilweise Parteiidentität (BGH, Beschl. v. 27.08.2014 - VII ZB 8/14 Rn. 13 - NJW 2014, 3518; für die Klage durch einen von mehreren Vertragspartnern im Bauvertrag BGH, Beschl. v. 23.08.2007 - VII ZB 79/06 Rn. 9 - NJW-RR 2008, 330). Diese sei hier anzunehmen, auch wenn der Wohnungseigentümer nicht Antragsteller des selbstständigen Beweisverfahrens war. Die vorliegende Fallkonstellation der Klage durch eines der Mitglieder einer GdWE sei der Klage durch einen von mehreren nebeneinanderstehenden Antragstellern gleichzustellen. Das ergebe sich aus folgenden Erwägungen:

Geklärt sei, dass die notwendige Parteiidentität gegeben ist, wenn eine GdWE Vorschussansprüche wegen eines Mangels des gemeinschaftlichen Eigentums einklagt, nachdem das selbstständige Beweisverfahren zuvor von einzelnen Wohnungseigentümern betrieben worden ist (BGH, Beschl. v. 27.08.2014 - VII ZB 8/14 Rn. 16 - NJW 2014, 3518). Denn die GdWE ist Prozessstandschafter, die die Ansprüche ihres Mitgliedes geltend macht.

Für den umgekehrten Fall könne, so das OLG Karlsruhe, nichts anderes gelten, auch wenn der einzelne Wohnungseigentümer nicht Prozessstandschafter der GdWE sei. Denn nach „Vergemeinschaftung“ und Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens durch die GdWE fehle für ein weiteres, parallel geführtes selbstständiges Beweisverfahren auf Antrag eines Wohnungseigentümers das Rechtsschutzbedürfnis, denn dessen Ergebnis sei auch für ihn bindend. Das entspreche dem Zweck des § 494a ZPO, dem Antragsgegner (nur) dann einen Kostentitel für das selbstständige Beweisverfahren zu verschaffen, wenn dies im Hauptsacheverfahren nicht möglich sei (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 21.09.2007 - 14 W 659/07 - AGS 2008, 202).

Denn in diesem Fall könne der Antragsgegner nach einer ihm günstigen Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren von einem einzelnen Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft die Erstattung der vollen Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens verlangen und nicht nur entsprechend dessen Anteil an der Gemeinschaft. Der Wohnungseigentümer nutze das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens, ohne dass er dessen Kosten (vor-)finanzieren musste. Mit der Klageerhebung übernehme er das Risiko, die Kosten des Antragsgegners im selbstständigen Beweisverfahren vollständig übernehmen zu müssen. Diese ihn bei einem Unterliegen treffenden Kosten seien nicht höher als diejenigen, die angefallen wären, wenn er selbst das selbstständige Beweisverfahren (im gleichen Umfang) betrieben hätte. Keiner Entscheidung bedürfe hier, ob nur eine Teilkostenentscheidung in analoger Anwendung des § 96 ZPO möglich sei, wenn – anders als hier – das selbstständige Beweisverfahren und das Klageverfahren nicht den gleichen materiell-rechtlichen Anspruch betreffen (so wohl OLG Hamm, Beschl. v. 20.10.2011 - 17 W 23/11). Ohne Bedeutung sei auch, ob inzwischen weitere Klagen von einzelnen Miteigentümern anhängig gemacht worden seien, die als Hauptsacheklagen in Betracht kommen; die Antragstellerin habe nicht geltend macht, dass mittlerweile von anderen ihrer Mitglieder Klage erhoben worden sei. Ob die Erhebung mehrerer Hauptsacheklagen dazu führe, dass die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens verhältnismäßig aufzuteilen seien oder die Kostenentscheidung (allein) in dem zuerst rechtshängig gemachten Verfahren erfolge – was unterschiedlich beurteilt werde (vgl. zum Streitstand Jaspersen in: BeckOK ZPO, 58. Ed. 01.09.2025, § 91 ZPO Rn. 89) –, bedürfe deshalb keiner Entscheidung.

Soweit es zu einem Auseinanderfallen von Antragsteller im selbstständigen Beweisverfahren (GdWE) und Kostenschuldner (einzelner Miteigentümer) komme und den Antragsgegner deshalb ein Bonitätsrisiko treffe, verbleibe dem Antragsgegner im Übrigen die Möglichkeit, eine Kostenentscheidung auch gegen weitere Antragsteller durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage zu erreichen.

Dem gefundenen Ergebnis stehe schließlich die durch § 9a Abs. 4 Satz 1 WEG angeordnete nur anteilige Haftung des Miteigentümers gegenüber Gläubigern der GdWE nicht entgegen, weil er mit seinem Entschluss, das Klageverfahren zu betreiben, das Kostenrisiko auch über seinen Miteigentumsanteil hinaus übernehme.

C.

Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung bewegt sich im rechtlich wenig geregelten Recht der Kostenerstattung nach selbstständigem Beweisverfahren gegen den Bauträger wegen Mängeln des gemeinschaftlichen Eigentums. Vollends unübersichtlich und hier schon deshalb nicht zu vertiefen sind die Probleme, wenn die GdWE im selbstständigen Beweisverfahren zugleich Mängel am Sondereigentum einzelner Erwerber verfolgt; das kann mit Absicht oder auch angesichts der mitunter schwierigen Abgrenzung unbewusst erfolgen.

Materiell-rechtlich gilt: Die GdWE ist für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Mängeln des gemeinschaftlichen Eigentums der einzelnen Erwerber gegen den Bauträger aus deren Bauträgerverträgen nach hergebrachten Grundsätzen, also Vergemeinschaftung durch Eigentümerbeschluss, zuständig (BGH, Urt. v. 11.11.2022 - V ZR 213/21 Rn. 30 - WuM 2023, 167; BGH, Beschl. v. 01.02.2023 - VII ZR 887/21 - WuM 2023, 309; Jurgeleit, NJW 2022, 2641; im Anschluss an BGH; Urt. v. 12.04.2007 - VII ZR 236/05 Rn. 15 - BGHZ 172, 42). Das Recht zur Minderung und auf kleinen Schadensersatz verbleibt (anteilig) bei den einzelnen Erwerbern (BGH, Urt. v. 24.07.2015 - V ZR 167/14 Rn. 11, 20 - WuM 2015, 635). Nach Vergemeinschaftung des Nacherfüllungs-/Kostenvorschussanspruchs durch Eigentümerbeschluss kann die GdWE insbesondere ein selbstständigen Beweisverfahren wegen Mängeln des gemeinschaftlichen Eigentums gegen den Bauträger durchführen. Eine Kostenerstattung kann der Antragsgegner, wenn es nicht zum Rechtsstreit kommt, gemäß § 494a ZPO erreichen, wenn er dem Antragsteller durch das Gericht eine Frist zur Klageerhebung hat setzen lassen; nach Fristablauf können dann dem Antragsteller die entstandenen Kosten auferlegt werden.

Ob auch die Klage eines einzelnen Wohnungseigentümers wegen Mängeln des gemeinschaftlichen Eigentums, die Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens der GdWE waren, als Klageerhebung i.S.v. § 494a ZPO die Kostenauferlegung auf die antragstellende GdWE ausschließt, entscheidet das OLG Karlsruhe, ohne dass damit alle Zweifel ausgeräumt wären: Da ist insbesondere die Frage des Bonitäts- oder Insolvenzrisikos vor dem Hintergrund, dass der vom einzelnen Erwerber zu erstreitende Minderungsbetrag wegen eines Mangels im Verhältnis zu den übrigen Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens relativ gering sein mag: Was nützt dem einzelnen Erwerber ein Zahlungsanspruch gegen den Bauträger wegen Minderung i.H.v. 5.000 Euro, wenn er aufgrund dessen Geltendmachung mit der Auferlegung der übrigen Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO rechnen muss und diese bei entsprechend großen Anlagen und zahlreichen Mängeln auch mit Rücksicht auf die üblicherweise zahlreichen Streithelfer auf Antragsgegnerseite seine „Gewinnchance“ bei weitem übersteigen? Auch wenn der Kläger, denkt man die Überlegungen des OLG Karlsruhe weiter, hinsichtlich der ihm auferlegten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens einen Freistellungsanspruch gegen die GdWE haben muss, weil er deren – nach Kostenbeschluss gemäß § 494a ZPO mögliche – Verbindlichkeit beseitig hat (vgl. allgemein zum Aufwendungsersatz BGH, Urt. v. 07.05.2021 - V ZR 254/19 Rn. 4 - WuM 2021, 459; BGH, Urt. v. 26.10.2018 - V ZR 279/17 Rn. 4 ff. - WuM 2019, 269), bleibt er doch mit dessen Geltendmachung und Durchsetzung belastet; die Zwischenfinanzierung der Kosten kann für ihn ruinös sein. Davor sollte ihn § 9a Abs. 4 WEG schützen. Der Hinweis, durch die Geltendmachung eigener Gewährleistungsansprüche übernehme er dieses Risiko, ist nicht frei von Zweifeln, denn dieses Risiko kann der einzelne Wohnungseigentümer nur vermeiden, in dem er auf die Durchsetzung seiner Gewährleistungsrechte verzichtet. Hinzu kommt: Wenn bei mehreren Hauptsacheprozessen nach einem selbstständigen Beweisverfahren eine Kostenauferlegung auf die Kläger nur nach dem Grad ihrer Beteiligung am selbstständigen Beweisverfahren in Betracht kommt (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.01.2018 - I-10 W 12/18 - NZBau 2018, 355), hängt es von dem Zufall ab, ob sich andere klagebereite Wohnungseigentümer finden, wie groß das Kostenrisiko für den einzelnen Kläger ist. Das wäre anders, wenn man entsprechend der Rechtslage bei mehreren Antragstellern im selbstständigen Beweisverfahren, von denen nur einige Klage erheben, im Anschluss an den Beschluss des OLG Hamm vom 20.10.2011 (17 W 23/11 Rn. 19) ausnahmsweise eine Teilkostenentscheidung für zulässig und erforderlich hielte. Schließlich ergeben sich Bedenken gegen das Ergebnis daraus, dass der im Hauptsacheprozess obsiegende Wohnungseigentümer eine Erstattung der Kosten der Beweissicherung der Wohnungseigentümer nur entsprechend seiner Beteiligung am Gesamtobjekt beanspruchen können soll (OLG Koblenz, Beschl. v. 21.09.2007 - 14 W 659/07 - AGS 2008, 202).

Der Bauträger umgekehrt sieht sich nach der vorliegenden Entscheidung auf den einzelnen Wohnungseigentümer als Kostenschuldner verwiesen anstelle der GdWE, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren nicht stattfindet (§ 9a Abs. 5 WEG); wird dieser einzelne Wohnungseigentümer insolvent, kann er dessen Ansprüche gegen die GdWE weder aus- noch absondern. Soweit das OLG Karlsruhe ihn auf die Möglichkeit der negativen Feststellungsklage gegen die GdWE verweist, sieht es selbst, dass der das Feststellungsinteresse fehlen könnte, wenn sich die GdWE längst keiner (weiteren) Ansprüche wegen Mängeln mehr berühmt, etwa in Ansehung des Ergebnisses des selbstständigen Beweisverfahrens bestandskräftig beschlossen hat, Ansprüche wegen der nicht erwiesenen Mängel selbst nicht weiter zu verfolgen.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Nach der Entscheidung besteht für den einzelnen Wohnungseigentümer bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ein erhebliches Kostenrisiko. Das muss er vor Erhebung einer auf Minderung gestützten Zahlungsklage bedenken; er kann vor Klageerhebung gegen den Bauträger versuchen, dieses Risiko, an Stelle der GdWE Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens übernehmen zu müssen, im Innenverhältnis mit der GdWE zu regeln, etwa im Beschluss über die „Freigabe der Minderungsansprüche“ an die einzelnen Wohnungseigentümer.