Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Dem Urteil lag folgende Konstellation zugrunde: Das LG Osnabrück hatte den Angeklagten wegen Subventionsbetrugs in 60 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt (LG Osnabrück, Urt. v. 23.04.2025 - 2 KLs 9/24).
Der Angeklagte war faktischer Geschäftsführer von vier mittlerweile aufgelösten Gesellschaften. Während der Covid-19-Pandemie zeigte er gegenüber der Bundesagentur für Arbeit den Arbeitsausfall von zahlreichen Mitarbeitenden der Gesellschaften an und stellte über seinen Steuerberater insgesamt 60 Anträge auf Kurzarbeitergeld. Als Beleg reichte er fingierte Abrechnungslisten ein. Tatsächlich existierten die dort genannten Mitarbeiter nicht oder arbeiteten wie zuvor weiter, da es nicht zu einem Arbeitsrückgang kam. Die Bundesagentur für Arbeit zahlte nach einer Plausibilitätsprüfung knapp 1,5 Mio. Euro an den Angeklagten aus. Dieser nutzte das Geld im Anschluss für sich, eine Weiterleitung an die Mitarbeitenden fand in keinem Fall statt.
Gegen diese Entscheidung legte der Angeklagte Revision ein und rügte die Verletzung materiellen Rechts.
Mit dem Urteil vom 19.02.2026 änderte der BGH den Schuldspruch in sämtlichen Fällen (BGH, Urt. v. 19.02.2026 - 3 StR 397/25). Hiernach trugen die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine Verurteilung wegen Betrugs nach § 263 StGB, nicht jedoch wegen Subventionsbetrugs nach § 264 StGB. Weitere Rechtsfehler seien nicht ersichtlich, der Strafausspruch blieb von der Schuldspruchänderung unberührt. Im Übrigen wurde die Revision daher verworfen.
Mit dieser Entscheidung stellt der BGH mithin klar: Kurzarbeitergeld ist keine Subvention i.S.d. § 264 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 StGB.
Konkret sieht der BGH zwei Tatbestandsmerkmale als nicht erfüllt an.
So fehle es bereits an einer Leistung an Betriebe oder Unternehmen. Im Falle des Kurzarbeitergeldes liege lediglich eine „Subventionsvermittlung“ vor, der Arbeitgeber erhalte das Geld zwar formell, leite dies aber an den Arbeitnehmer weiter. Hierbei handle es sich um eine reine „Durchleitung“. Das Geld fließe dem Unternehmen nicht zur eigenen Verwendung zu, sondern komme unmittelbar dem Arbeitnehmer zugute. Die Antragsstellung durch den Arbeitgeber diene lediglich der Verwaltungsvereinfachung. Für eine derartige Auslegung würden insbesondere Gesetzeszweck und -systematik sprechen. Zweck der Einschränkung des Empfängerkreises sei es, Sozialleistungen für unterstützungsbedürftige Einzelpersonen aus dem Anwendungsbereich des § 264 StGB auszuschließen.
Darüber hinaus werde das Kurzarbeitergeld auch nicht wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt. Das Kurzarbeitergeld sei eine Leistung der Arbeitslosenversicherung, die durch Beiträge der Beschäftigten und Arbeitgeber finanziert werden. Es fließen mithin nur vorher gezahlte Beiträge wieder zurück.
Kontext der Entscheidung
Der Gesetzgeber hat den Subventionsbetrug nach § 264 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet, in den Fällen des § 264 Abs. 1 Nr. 1, 4 StGB ist weder ein Erfolg noch eine konkrete Gefahr notwendig (Fischer/Lutz, StGB, 73. Auflage 2026, § 264 Rn. 4). Darüber hinaus ist § 264 StGB als verselbstständigtes Versuchsdelikt im Vorfeld des Betrugs zu verstehen, auch der (konstruktiv) untaugliche Versuch ist daher als Vollendung strafbar, z.B. wenn Angaben des Täters ungeeignet sind, eine Subvention zu erhalten oder falsche Angaben für die Gewährung einer berechtigten Subvention ohne Bedeutung sind (Fischer/Lutz, StGB, 73. Auflage 2026, § 264 Rn. 4).
Der sachliche Anwendungsbereich des Straftatbestandes setzt zwingend eine Subvention voraus. Maßgeblich für die Frage, ob eine staatliche Leistung eine Subvention i.S.d. Norm darstellt, ist die Legaldefinition in § 264 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 StGB. Hiernach handelt es sich bei einer Subvention i.S.d. Vorschrift um eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe und Unternehmen, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und der Förderung der Wirtschaft dienen soll.
Nicht abschließend geklärt war bislang, ob das Kurzarbeitergeld eine solche Subvention darstellt.
Der Gesetzgeber hat das Kurzarbeitergeld in den §§ 95 ff. SGB III geregelt. Diese Regelungen weisen hinsichtlich der Voraussetzungen, der Beantragung und der Auszahlung des Kurzarbeitergeldes gewisse Besonderheiten auf, die dessen Subsumtion erschweren. Anspruchsinhaber ist nach dem klaren Wortlaut des § 95 Satz 1 SGB III der Arbeitnehmer. Neben den betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen muss auch die sog. Relevanzschwelle nach den §§ 95 Satz 1 Nr. 1, 96 Abs. 1 Nr. 4 SGB III überschritten sein. Hiernach muss im jeweiligen Kalendermonat (grundsätzlich) mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10% ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sein.
Die Anzeige eines Arbeitsausfalls als weitere zwingende materielle Voraussetzung gemäß § 95 Satz 1 Nr. 4 SGB III muss jedoch durch den Arbeitgeber erfolgen. Ebenso hat der Arbeitgeber nach § 323 Abs. 2 Satz 1 SGB III den Antrag auf Kurzarbeitergeld zu stellen, nicht der Arbeitnehmer als Anspruchsinhaber.
Spiegelbildlich erfolgt auch die Auszahlung des Kurzarbeitergelds an den Arbeitgeber, der dieses zur Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer verwendet, vgl. die §§ 104 Abs. 1 Satz 3, 108 Abs. 4, 320 Abs. 1 Satz 2 SGB III.
In der Literatur war die Frage, ob das Kurzarbeitergeld eine Subvention i.S.d. § 264 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 StGB darstellt, Gegenstand ausführlicher Diskussionen (vgl. F. Meyer/M. Meyer in: Momsen/Grützner, WirtschaftsSteuerStrafR-HdB, 2. Auflage 2020, § 35 Rn. 122).
Überwiegende Stimmen verneinen das Vorliegen einer Subvention im Falle des Kurzarbeitergeldes und verweisen auf dessen sozialen bzw. existenzsichernden Zweck der Verhinderung betriebsbedingter Kündigungen (Momsen/Laudien in: BeckOK StGB, 69. Edition 01.05.2026, § 264 StGB Rn. 19; Hellmann in: NK-StGB, 6. Auflage 2023, § 264 StGB Rn. 47; Matt/Renzikowski/Gaede, 2. Auflage 2020, § 264 StGB Rn. 18; Graf/Jäger/Wittig/Straßer, 3. Auflage 2024, § 264 StGB Rn. 29; Burgert, StraFo 2020, 181, 187). Das Kurzarbeitergeld werde zwar an die Betriebe ausgezahlt, dies erfolge jedoch nicht zum Zwecke der eigenen Verwendung, sondern nur zur Weiterleitung an den Arbeitnehmer (so auch Saliger in: SSW-StGB, 6. Auflage 2024, § 264 StGB Rn. 14). Die miterfolgte Wirtschaftsförderung sei daher nicht maßgeblich.
Abweichend davon wird aber auch vertreten, dass es für die Ausnahme einer Subvention ausreichend sei, dass das Kurzarbeitergeld zumindest auch den Unternehmen zugutekomme (vgl. Ceffinato in: MünchKomm StGB, 5. Auflage 2025, § 264 StGB Rn. 52; Fischer/Lutz, StGB, 73. Auflage 2026, § 264 Rn. 11; Schmeisser/Fauth, COVuR 2020, 363, 365; ausführlich, im Ergebnis aber ablehnend: Gaede/Leydecker, NJW 2009, 3542). Die Erhaltung qualifizierter Arbeitskräfte sei ein existenzielles Arbeitgeberinteresse, dieses diene daher zumindest zum Teil der Wirtschaftsförderung (so auch in: Giese/Schomburg, NStZ 2020, 327). Daher liege im Ergebnis eine Subvention vor.
Die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, bei Anträgen auf Kurzarbeitergeld eine Strafbarkeit nach § 264 StGB bislang verneint (vgl. LG Köln, Urt. v. 11.01.2023 - 106 KLs 6/22).
Der BGH hat sich nun der überwiegenden Ansicht in der Literatur sowie der bisher ergangenen Rechtsprechung angeschlossen.
Dabei erkennt er an, dass das Kurzarbeitergeld – gerade während der Covid-19-Pandemie – mittelbar der Förderung von Unternehmen und Verhinderung von Entlassungen und Arbeitslosigkeit dient (BGH, Urt. v. 19.02.2026 - 3 StR 397/25 Rn. 10).
Jedoch seien die Tatbestandsmerkmale der Leistung an Betriebe oder Unternehmen und der Förderung der Wirtschaft dienend getrennt voneinander zu betrachten und müssten kumulativ vorliegen (BGH, Urt. v. 19.02.2026 - 3 StR 397/25 Rn. 11). Im Falle des Kurzarbeitergeldes fehle es an einer Leistung an Betriebe oder Unternehmen, da nur eine mittelbare Leistung an das Unternehmen, eine sog. Subventionsvermittlung, vorliege. Diese reiche aber gerade nicht aus. Zwar sei der Wortlaut offen, jedoch seien bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals die Gesetzessystematik und der Gesetzeszweck zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 19.02.2026 - 3 StR 397/25 Rn. 12). Zweck des Merkmals sei es, entsprechend der oben genannten Gesetzesbegründung bei Einführung des § 264 StGB im Jahr 1976, Sozialleistungen für unterstützungsbedürftige Einzelpersonen aus dem Anwendungsbereich des § 264 StGB auszuschließen. Das Kurzarbeitergeld diene nach seiner konkreten normativen Ausgestaltung der sozialen Absicherung der Arbeitnehmer, auch die pandemiebedingten Regelungen zu einem erleichterten Zugang hätten an diesen Grundlagen nichts geändert (BGH, Urt. v. 19.02.2026 - 3 StR 397/25 Rn. 13).
Darüber hinaus fehle es auch am Tatbestandsmerkmal der Gewährung ohne marktmäßige Gegenleistung (BGH, Urt. v. 19.02.2026 - 3 StR 397/25 Rn. 14). Hieran fehle es etwa, wenn zur Aufbringung der Mittel eine Umlage erhoben werde. Beim Kurzarbeitergeld handle es sich aber um eine Leistung der Arbeitslosenversicherung, die von Arbeitnehmern und Arbeitgebern jeweils zur Hälfte durch Versicherungsbeiträge getragen werde. Insofern würden die vorher gezahlten Beiträge nun lediglich an die Beschäftigten zurückfließen.
Die Entscheidung des BGH ist aus dogmatischer Sicht, gerade mit Blick auf die Gesetzessystematik und historische Begründung, überzeugend.
Für die Einordnung des Kurzarbeitergeldes als „Sozialsubvention“ spricht dessen normative Ausgestaltung in § 95 Satz 1 SGB III, wonach es sich gerade um einen individuellen Anspruch des Arbeitnehmers und nicht des Betriebsinhabers handelt.
Dem Arbeitnehmer fließt das Kurzarbeitergeld zudem faktisch als Lohn bzw. Lohnersatzleistung „in die eigene Tasche“, er profitiert letztendlich finanziell, sein Arbeitsplatz bleibt erhalten. Auch spricht die Stellung des Kurzarbeitergeldes im Sozialrecht für die Annahme einer Sozialleistung.
Man könnte mit guten Gründen aber auch zu einer anderen Einschätzung gelangen.
Dies gilt insbesondere mit Hinblick auf die Begründung des Gesetzes zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld aus dem Jahr 2020, in der Kurzarbeitergeld als „arbeitsmarktpolitisches Instrument“ bezeichnet wird, um die deutsche Wirtschaft vor dramatischen Verwerfungen zu bewahren (
BT-Drs. 19/17893, S. 1). An anderer Stelle heißt es, das Ziel des Kurzarbeitergeldes sei es, möglichst viele Arbeitsplätze zu erhalten (
BT-Drs. 20/3494, S. 1). Es leiste einen wichtigen Beitrag zur Stabilisierung des Arbeitsmarktes (
BT-Drs. 20/3494, S. 7). Diese gesetzgeberische Begründung spricht gegen die Einordnung des Kurzarbeitergeldes als Sozialsubvention.
Letztendlich dürfte sich dieser Streit, nach der nunmehr klaren Einordnung des BGH, zumindest für die Strafrechtspraxis erübrigt haben.
Auswirkungen für die Praxis
Im konkreten Fall handelt es sich lediglich um eine dogmatische Klarstellung. Der BGH änderte allein den Schuldspruch. Auswirkungen auf die Rechtsfolgen hat die Entscheidung im konkreten Fall zunächst nicht. Der nun einschlägige allgemeine Betrugstatbestand und der speziellere Subventionsbetrug weisen denselben Strafrahmen auf.
Allerdings unterscheiden sich der Subventionsbetrug und der allgemeine Betrugstatbestand in ihrer Deliktsnatur und ihren Voraussetzungen erheblich. Dies kann sich konkret auf die Strafverfolgungs- und -verteidigungspraxis auswirken.
Insbesondere kommt es beim Subventionsbetrug mangels Erfordernisses eines Vermögensschadens bzw. schadensgleicher Vermögensgefährdung zu einer Vorverlagerung der Strafbarkeit (Ceffinato in: MünchKomm StGB, 5. Auflage 2025, § 264 StGB Rn. 13). Einer Auszahlung der beantragten Förderung bedarf es nicht.
Zudem scheidet, sofern allein § 263 StGB einschlägig ist, eine Strafbarkeit wegen leichtfertigen Handelns aus. Eine mit § 264 Abs. 5 StGB vergleichbare Sonderregelung enthält § 263 StGB nicht. Eine Strafbarkeit wegen falscher Angaben bei der Antragsstellung infolge grober Unachtsamkeit ist damit nicht mehr möglich. Dies kann nicht zu unterschätzende praktische Auswirkungen mit sich bringen. Der Gesetzgeber hatte § 264 StGB ursprünglich eingeführt, um praktische Schwierigkeiten bei der Anwendung des allgemeinen Betrugstatbestands zu überwinden (vgl. Ceffinato in: MünchKomm StGB, 5. Auflage 2025, § 264 StGB Rn. 3). Dies gilt, so erleben es zumindest die Unterzeichner, gerade auch im Hinblick auf Beweisschwierigkeiten hinsichtlich subjektiver Tatbestandsmerkmale. Ließ sich ein Täuschungsvorsatz nur schwer nachweisen, lag ein Rückgriff auf den Vorwurf der leichtfertigten Begehungsweise i.S.d. § 264 Abs. 5 StGB nahe. Dies ist bei den Anträgen auf Kurzarbeitergeld nach der klarstellenden Entscheidung des BGH nunmehr nicht mehr möglich.
Angesichts des gewaltigen Umfangs an Kurzarbeit in den letzten Jahren, liegt nahe, dass die Entscheidung noch eine erhebliche Praxisrelevanz haben dürfte. Dem Risiko der Strafverfolgung sind dabei nicht nur die Arbeitgeber als Antragsteller ausgesetzt, sondern auch die Arbeitnehmer als Mittäter oder Teilnehmer, sofern sie die Stellung unrichtiger oder unvollständiger Anträge unterstützten.
Aus Verteidigerperspektive ist die Entscheidung begrüßenswert. Der BGH stellt sich – zumindest im Falle des Kurzarbeitergeldes – der Vorverlagerung und Ausweitung der Strafbarkeit durch § 264 StGB konsequent entgegen.
