Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Vergabestelle bezeichnet die Beschaffung eines Parkleitsystems als Baumaßnahme. Bei einem geschätzten Auftragswert von zunächst 1.390.000 Euro führte sie die Ausschreibung dementsprechend nur national nach Abschnitt 1 VOB/A durch. Im Leistungsverzeichnis war ein Titel „Tiefbau“ und ein Titel „Anzeigeelemente und Steuerung“ ausgewiesen. Nach der „Baubeschreibung“ sollten in das Parkleitsystem neun Parkplätze und zwei Parkhäuser eingebunden werden. Ziel war es, damit die Parksuchverkehre auf dem Straßenring aus den übergeordneten Straßen um die Altstadt zu bündeln. Detektionssysteme zur Erfassung der Belegung sollten an sieben Parkierungsanlagen installiert werden. Zuschlagskriterien waren der Preis (gewichtet mit 70%), das Konzept (20%) und der Energieverbrauch (10%). Eine losweise Vergabe war nicht vorgesehen. Aus den Hinweisen zum Bewertungsvorgehen ist zu entnehmen, dass Angebote nur dann zuschlagsfähig sind, wenn sie bei dem Kriterium „Konzept“ eine Mindestpunktzahl von zehn Punkten erreichen.
Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, das Elektro-Verlegesysteme vertreibt und montiert. Sie rügt, dass sie durch die Gestaltung der Vergabeunterlagen daran gehindert sei, sich an dem Vergabeverfahren zu beteiligen. Sie macht auch geltend, dass eine europaweite Ausschreibung hätte erfolgen müssen. Da der Rüge nicht abgeholfen wurde, stellte sie Nachprüfungsantrag. Dazu führte sie noch aus, dass der Hauptgegenstand des Auftrags bei der Beschilderung, der Software, der Zentrale und der Pflege des Parkleitsystems liege. Dagegen stellten die Bauleistungen mit dem Erstellen der Fundamente einen geringeren Leistungsanteil dar. Die Antragstellerin rügte ferner, dass die Vergabestelle gegen das Gebot der losweisen Vergabe verstoßen habe.
Die Antragsgegnerin verteidigte sich damit, dass der Schwerpunkt des Auftrags bei den erforderlichen Bauleistungen liege. Die Bauleistungen hätten mit rund 450.000 Euro (netto) ca. 49% des Gesamtauftragswertes ausgemacht.
Die Vergabekammer lehnte den Nachprüfungsantrag als unzulässig ab, weil es sich bei dem Auftrag über das Parkleitsystem um einen Bauauftrag handle, der mit einem geschätzten Auftragswert von ca. 1 Million Euro unter dem für Bauaufträge geltenden Schwellenwert liege. Die Bauleistungen würden hier einen prägenden Teil des Auftrags darstellen und seien nicht nur von untergeordneter Bedeutung. Sie umfassten das Herstellen von Fundamenten der Schilderstandorte, das Herstellen von Kabelgräben zum Verlegen von Energieanschlusskabeln, das Wiederherstellen der Oberflächen, den Rückbau von bestehenden Schilderstandorten sowie die erforderliche Verkehrssicherung zur Durchführung dieser Arbeiten. Die Antragstellerin konnte die Vergabekammer auch nicht mit dem Hinweis auf die funktionale Betrachtungsweise überzeugen, wonach die Masten für sich genommen ohne die Schilder und die darauf laufende Software keinerlei Funktionen hätten. Umgekehrt hätten auch die Schilderelemente und die Software ohne die Masten und Fundamente keinerlei Funktion.
Damit wollte sich die Antragstellerin nicht zufriedengeben. Sie legte sofortige Beschwerde ein. Die Vergabekammer habe den Nachprüfungsantrag zu Unrecht als unzulässig angesehen. Auch wenn der Wert der Bauleistung annähernd 49% betrüge, wäre das Vergabeverfahren dennoch nicht als Bauleistung einzustufen. Denn der Hauptgegenstand der Leistung liege auf den Liefer- und Dienstleistungen. Im Mittelpunkt stünden hier die Sensoren und Systeme, die über das Parkleitsystem den Verkehr steuern sollen. Die Vergabestelle argumentierte dagegen, dass allein eine gleich hohe Aufteilung der Kosten für beide Komponenten nicht dazu führe, dass die Entscheidung für eine baurechtliche Ausgestaltung rechtswidrig gewesen wäre. Das zu beschaffende Parkleitsystem werde mit seiner Installation Teil einer Anlage, nämlich der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Straßen und Parkplätze i.S.d. Art. 1 BayStrWG.
Dies sah der Vergabesenat des BayObLG (wieder einmal) völlig anders. Denn anders als die Vergabekammer hielt der Vergabesenat den Nachprüfungsantrag für zulässig und auch für begründet. Damit hatte die sofortige Beschwerde Erfolg.
Für den Vergabesenat war der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen sehr wohl eröffnet. Die Vergabestelle hätte die Beschaffung eines Parkleitsystems europaweit ausschreiben müssen, da es sich nicht um einen Bauauftrag, sondern um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag über dem nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB maßgeblichen Schwellenwert handelte. Trotz der nicht unerheblichen Bauleistung komme man bei wertender Betrachtung zu dem Ergebnis, dass der Hauptgegenstand des Vertrages bei den zu erbringenden Dienst- und Lieferleistungen liege. Damit steht auch im Zusammenhang, dass es dem Auftraggeber entscheidend auf Lösungen zur Ermittlung freier Stellplätze mit möglichst genauen Ergebnissen ankam. Dies zeige das Zuschlagskriterium „Konzept“.
Zwar handele es sich bei dem öffentlichen Auftrag um einen solchen, der sowohl Bauleistungen als auch Liefer- und Dienstleistung zum Gegenstand hat. In einem solchen Fall ist nach § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB auf den Hauptgegenstand des Auftrags abzustellen. Der Vergabesenat verweist darauf, dass der Begriff des Bauauftrags nach § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB alle Arbeiten umfasst, die für ein Bauwerk oder an einem solchen erbracht werden. Mithin handelt es sich um Bauleistungen an einem Bauwerk, die im Zusammenhang mit einer der in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU genannten Tätigkeiten stehen und einem Bauvorhaben gelten (vgl. BayObLG, Beschl. v. 26.04.2023 - Verg 16/22 Rn. 29). Der hier in Rede stehende Auftrag umfasst Erdbewegungsarbeiten i.S.v. Ziffer 45.11 des Anhangs II, Straßenbaumaßnahmen (Ziffer 45.23), Tiefbaumaßnahmen (Ziffer 45.25) sowie die Installation von Kommunikationssystemen (Ziffer 45.31). Daneben sind im Auftrag aber auch Elemente eines Liefer- und Dienstleistungsauftrags enthalten.
Den Wertanteilen kommt nach Auffassung des Vergabesenats nur eine Orientierungs- und Kontrollfunktion zu. Maßgeblich ist vielmehr der anhand der rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtumstände zu ermittelnde Schwerpunkt des Vertrages. Dabei ist auf die wesentlichen, vorrangigen Verpflichtungen abzustellen, die den Auftrag als solchen prägen, und nicht auf Verpflichtungen bloß untergeordneter oder ergänzender Art, die zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand des Vertrags folgen (vgl. EuGH, Urt. v. 26.05.2011 - C-306/08 Rn. 90 f.; BayObLG, Beschl. v. 26.04.2023 - Verg 16/22 Rn. 30).
Im konkreten Fall beträgt der Wert der Bauleistungen nach Schätzung der Antragsgegnerin fast die Hälfte des geschätzten Auftragswerts. Ein Vorrang einer Einordnung als öffentlicher Bauauftrag ergibt sich nach der Kommentarliteratur auch dann nicht, wenn der Wert der Bauleistungen wie hier über 40% des Auftragsvolumens liegt (vgl. u.a.: Jahn in: Summa/Schneevogel, jurisPK-Vergaberecht, 7. Aufl. 2024, § 110 GWB Rn. 10). Feste Wertgrenzen existieren dazu nicht. Es kommt vielmehr auf eine wertende qualitative und quantitative Gesamtschau der vertragsprägenden Verpflichtungen an.
Zwar folgt der Senat der Ansicht der Vergabekammer, dass nicht allein anhand des Wertanteils der Bauleistung darauf geschlossen werden kann, sie stelle nur eine Nebenleistung dar. Dem Argument der Vergabestelle, dass alle Vorrichtungen zur Montage des Parkleitsystems neu zu erstellen sind, maß der Vergabesenat keine entscheidende Bedeutung zu. Trotz des vergleichsweise hohen Anteils der Bauleistung am Gesamtauftrag kann der Hauptgegenstand des Vertrages angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls aber auf den Liefer- und Dienstleistungen liegen. So sieht es der Vergabesenat auch im konkreten Fall. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände liege der Schwerpunkt des Vertrages in den Titeln des Leistungsverzeichnisses, die die Anzeigeelemente und die Steuerung betreffen. Sie machen das Parkleitsystem letztlich aus. Die Konzeption und die Errichtung eines Parkleitsystems prägen den Vertrag, nicht aber die zur Errichtung des Parkleitsystems – natürlich auch – erforderlichen Bauleistungen. Dazu führt der Senat zur Begründung aus, dass die Parkplätze und Parkhäuser, die in das Parkleitsystem einbezogen werden sollen, bereits bestünden. Durch die Einrichtung des Parkleitsystems würde sich nicht die Nutzung der Parkplätze und Parkhäuser als solche ändern, sondern die Parkplatzsuchenden sollten über freie Kapazitäten informiert werden. Dadurch soll der Parkplatzsuchverkehr vermieden werden.
In der materiellen Begründetheit sieht der Vergabesenat in der unterbliebenen Fachlosbildung einen Verstoß gegen § 97 Abs. 4 Sätze 2 und 3 GWB, der zudem die Antragstellerin in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletze. Nach Auffassung aller Beteiligten würde für die Lieferung und Installation von Verkehrs- und Parkleitsystemen ein eigener Markt bestehen. Das spiegelt auch die Anforderung der Vergabestelle wider, eine Referenzliste bereits umgesetzter Parkleitsysteme vorzulegen. Wenn aber wegen des Bestehens eines eigenen Marktes eine Fachlosbildung möglich ist, wäre eine Gesamtvergabe nur ausnahmsweise zulässig. Dazu muss sich der Auftraggeber mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen intensiv auseinandersetzen. Er hat eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen. Im Ergebnis müssten die für die Zusammenfassung sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (OLG Rostock, Beschl. v. 10.01.2025 - 17 Verg 4/24 Rn. 88). Das ist in einem Vergabevermerk zu dokumentieren; diese Anforderung erfüllte die Antragsgegnerin im konkreten Fall nicht. Denn auch ein Nachschieben von Gründen sei zwar im Vergabeverfahren noch möglich, wenn keine Anhaltspunkte für eine Manipulation vorliegen und die Transparenz des Vergabeverfahrens gesichert ist. Hier hatte die Antragsgegnerin aber die Erwägungen nicht dokumentiert, sondern erst im Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich erstmals vorgetragen. Im Übrigen genügten diese Erwägungen auch inhaltlich nicht den Anforderungen. Denn alleine der aus einer Losvergabe resultierende Koordinierungsaufwand sowie die sich daraus ergebenden Schnittstellen-Risiken sind als wirtschaftliche Aspekte in die Entscheidung zwar einzubeziehen. Sie können aber die Gesamtvergabe nicht begründen, weil der erhöhte Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsaufwand sowie ein höherer Aufwand bei der Gewährleistung einen den Losvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand darstellen, der nach dem Zweck des Gesetzes grundsätzlich in Kauf zu nehmen sei (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2022 - 15 Verg 2/22 Rn. 58). Der zeitliche Aspekt stellt nach Auffassung des Vergabesenats durchaus auch einen der wirtschaftlichen Gründe i.S.d. § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB dar. Aber selbst eine Verzögerung um mehrere Monate aufgrund einer Losaufteilung käme nur in extremen Ausnahmefällen als Begründung zum Tragen. Eine solch komplexe Konstellation wie bei dem Sachverhalt im herangezogenen Beschluss des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 13.03.2020 - Verg 10/20 Rn. 28) läge hier nicht vor. In dem Fall ging es um die naheliegende Gefahr einer Zeitverzögerung von mehreren Jahren bei der Sanierung eines Teilstücks der Bundesautobahn A 44. Weder das mit einer Losaufteilung verbundene angebliche Kostenrisiko ließ der Vergabesenat gelten noch technische Gründe. Hier hatte die Antragsgegnerin ausgeführt, dass die Wahl der funktional ausgeschriebenen Detektionstechnologie maßgeblichen Einfluss darauf habe, welche Tiefbauarbeiten auf den auszustattenden Flächen erbracht werden müssten. Dem hält der Vergabesenat entgegen, dass in dem Datenerfassungskonzept von den Bietern ja gerade darzustellen sei, welche Tiefbauarbeiten zur Umsetzung notwendig werden. Damit werde auch bei einer Losaufteilung sichergestellt, dass die Vergabestelle die für die Errichtung der Detektionsanlagen notwendigen Leistung erhält und ihr Beschaffungsbedarf in der erforderlichen Qualität befriedigt wird.
Kontext der Entscheidung
Das BayObLG stellt in diesem Beschluss vom 10.09.2025 klar, dass bei gemischten Aufträgen (Bau- und Liefer-/Dienstleistungen) für die vergaberechtliche Einordnung der Hauptgegenstand des Vertrags entscheidend ist (§ 110 GWB). Der Wertanteil der Bauleistungen dient lediglich als Orientierung. Maßgeblich ist eine qualitative und quantitative Gesamtschau der vertragsprägenden Verpflichtungen. Im konkreten Fall lag der Schwerpunkt trotz erheblicher Bauleistungen bei den Liefer- und Dienstleistungen (Parkleitsystem), so dass die Schwellenwerte für Liefer-/Dienstleistungen maßgeblich waren. Die Entscheidung orientiert sich an der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 26.05.2011 - C-306/08) und der Oberlandesgerichte, die eine funktionale Betrachtung fordern: Prägend ist, welche Leistung den Auftrag inhaltlich bestimmt, nicht allein der Wertanteil. Auch das OLG Düsseldorf (z.B. Beschl. v. 16.10.2019 - Verg 66/18) und der EuGH betonen, dass der Schwerpunkt des Auftrags und dessen prägender Teil entscheidend sind. Bauleistungen, die lediglich zur Umsetzung einer komplexen Liefer- oder Dienstleistung erforderlich sind, machen den Auftrag nicht automatisch zum Bauauftrag. Feste Wertgrenzen existieren nicht; entscheidend ist die qualitative Betrachtung.
Die Entscheidung des BayObLG bekräftigt ferner, dass die losweise Vergabe der gesetzliche Regelfall ist (§ 97 Abs. 4 GWB). Eine Gesamtvergabe ist nur ausnahmsweise zulässig und muss vom Auftraggeber nachvollziehbar und umfassend dokumentiert werden. Wirtschaftliche oder technische Gründe, die eine Gesamtvergabe rechtfertigen, müssen konkret dargelegt werden. Allgemeiner Koordinierungsaufwand oder typische Risiken reichen nicht aus. Fehlt eine solche Dokumentation, ist die Entscheidung für eine Gesamtvergabe vergaberechtswidrig. Das OLG Rostock (Beschl. v. 18.07.2024 - 17 Verg 1/24) hat jüngst noch einmal die Anforderungen an die Dokumentation und Begründung einer Gesamtvergabe konkretisiert: Der Auftraggeber muss sich im Vergabevermerk vorhabenspezifisch und umfassend mit dem Gebot der Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen auseinandersetzen.
Die für eine Gesamtvergabe sprechenden Gründe müssen nicht nur nachvollziehbar, sondern auch überwiegend sein. Die Dokumentation muss vor der Ausschreibung erfolgen; ein nachträgliches „Nachschieben“ von Gründen genügt nicht. Die typische Mittelstandsförderung durch Losvergabe ist besonders zu gewichten.
Damit bewegen sich diese Entscheidungen aber in einem Spannungsfeld, in dem nach schnelleren und weniger aufwändigen Verfahren zur Vergabe gerade bei eilbedürftigen Infrastrukturprojekten gesucht wird. So haben die kommunalen Spitzenverbände (Deutscher Städtetag, Deutscher Landkreistag, DStGB, VKU) in ihrer Stellungnahme vom 08.10.2025 zum Gesetzentwurf für ein Vergabebeschleunigungsgesetz betont, dass die geplante Neuregelung des § 97 Abs. 4 GWB zur losweisen Vergabe aus ihrer Sicht nicht zielführend ist und sogar einen Rückschritt bedeuten würde. Die Verbände fordern stattdessen eine Flexibilisierung des Losgrundsatzes, um insbesondere bei größeren Bauvorhaben eine effizientere und schnellere Umsetzung zu ermöglichen. Sie argumentieren, dass die losweise Vergabe häufig mit erheblichem Koordinierungsaufwand verbunden ist und Kommunen daher die Möglichkeit haben sollten, im Einzelfall auch Generalunternehmer zu beauftragen. Dies könne die Koordination der Gewerke verbessern und Verzögerungen reduzieren.
Die Stellungnahme schlägt vor, neben „zeitlichen“ auch „sachliche Gründe“ für eine Gesamtvergabe zuzulassen und den Begriff „Erfordernis“ durch „Zweckmäßigkeit“ zu ersetzen. Ein konkreter Formulierungsvorschlag für § 97 Abs. 4 GWB sieht vor, dass mehrere Lose ganz oder teilweise zusammen vergeben werden dürfen, wenn dies aus wirtschaftlichen, technischen, zeitlichen oder sachlichen Gründen zweckmäßig ist. Insgesamt wird eine praxisgerechte, flexible und rechtssichere Ausgestaltung des Losgrundsatzes gefordert, um die Vergabeverfahren zu beschleunigen und die Herausforderungen im Infrastrukturbereich besser zu bewältigen.
